Госзаказчики включают дополнительные требования к участникам закупки, товарам, работам или услугам, чтобы победу одержала конкретная компания. Например, пропускают заявки только тех, кто уже выполнял аналогичные госконтракты. Однако такие действия заказчика можно оспорить и заставить убрать из закупочной документации требования, выполнить которые компания не способна. Когда у нее это получится, читайте в статье.
Оспорить в ФАС закупочную документацию можно до того, как истечет срок подачи заявок, дальнейшие действия госзаказчика — до того, как подпишут контракт. После этого оспорить торги и госконтракт можно только в суде
Участник должен подтвердить опыт в госзакупках
Госзаказчики требуют от компаний, чтобы они уже участвовали в закупках и выполняли аналогичные контракты. Таким условием незаконно пытаются сократить количество участников и добиться, чтобы победил тот, кого заказчик уже знает.
Если увидели в закупочной документации требование подтвердить опыт в аналогичных госзакупках, все равно приложите к заявке договоры с частными компаниями (Решения Омского УФАС от 16.11.2020 № 055/06/32–1158/2020, Краснодарского УФАС от 17.11.2020 № 1951/2020 и Брянского УФАС от 10.12.2020 по делу № 032/06/54.1–1431/2020) и направьте заказчику письмо с просьбой внести изменения в условия закупки. В письме отметьте, что закупочная документация не соответствует закону, ограничивает конкуренцию, и сошлитесь на судебную практику.
Например, госзаказчик требовал, чтобы у участников закупки был опыт в исполнении госконтрактов по Закону № 44-ФЗ на сумму не менее 2,7 млн руб. Контракты с другой ценой или договоры, которые компания заключала не по Закону № 44-ФЗ, заказчик не учитывал. Из-за этого компания проиграла конкурс и госконтракт достался другому участнику. Компания с этим не согласилась и обратилась в суд, чтобы обжаловать торги. Три инстанции поддержали позицию компании. Указали, что опыт сопоставимых работ можно подтверждать и другими контрактами или договорами, а не только теми, которые заключили по Закону № 44-ФЗ (Постановление АС Северо-Западного округа от 17.02.2021 по делу № А05-5797/2020) Если в ответ на письмо вашей компании заказчик не станет вносить изменения в закупочную документацию, подайте жалобу в УФАС. Если управление признает жалобу обоснованной, заставит заказчика убрать незаконное требование к участникам.
Однако есть и противоположная практика, когда управления ФАС считали правомерным требовать от участников подтверждать опыт контрактами по законам № 44-ФЗ и № 223-ФЗ.
Например, в одном деле управление ФАС указало, что такое требование позволит госзаказчику выявить наиболее добросовестных участников закупки, которые не уклонялись от заключения контракта, не нарушали его условия и не были в реестре недобросовестных поставщиков. В то же время проверить подобную информацию по договорам с частными компаниями невозможно, поскольку сведения о них не включают в Единую информационную систему (Решение Московского УФАС от 22.11.2019 по делу № 077/06/57–15171/2019).
|
Пример из практики Оспорить торги и признать контракт недействительным можно, даже если его частично исполнили |
УФАС Требовало признать недействительными торги и госконтракт на строительно-монтажные работы. |
Госзаказчик Считал, что бессмысленно оспаривать госконтракт, который уже частично исполнили. |
|
Суд Первая инстанция иск удовлетворила, поскольку госзаказчик неправильно определил победителя: безосновательно начислил ему на 20 баллов больше, чем должен был. Апелляция решение отменила. Указала: отменой результатов торгов нельзя восстановить нарушенные права участников, поскольку победитель уже частично исполнил контракт. Однако кассация с этим не согласилась и оставила в силе решение первой инстанции. Источник: постановление АС Центрального округа от 17.09.2019 по делу № А84-3106/2018 |
||
Компании нужна лицензия, которая для работ не обязательна
Чтобы ограничить конкуренцию, заказчики включают в закупочную документацию требование о лицензии, даже если для работ она не нужна. Если считаете, что компания сможет их выполнить без такой лицензии, обратитесь к госзаказчику. В письме обоснуйте, почему лицензия не нужна, и сошлитесь на судебную практику.
Например, госзаказчик проводил открытый аукцион, чтобы найти подрядчика для лесоустроительных работ. В закупочной документации потребовал, чтобы у участников была лицензия на работу со сведениями, которые составляют гостайну. Из-за этого требования один из участников не смог участвовать в закупках и контракт достался другой компании. Суд признал торги и контракт недействительными, поскольку лицензия на гостайну для лесоустроительных работ была не нужна Постановление АС Северо-Западного округа от 29.06.2020 по делу № А56-71695/2019.
Если заказчик откажется вносить изменения в закупочную документацию, обжалуйте ее в антимонопольный орган. Однако, прежде чем обращаться в ФАС, оцените, сможет ли заказчик доказать, зачем требует конкретную лицензию у участников закупки. Если сможет, ФАС признает жалобу необоснованной. Например, в одном деле ФАС сочла разумным, что заказчик требовал от участников закупки лицензию на работу с гостайной. По будущему контракту победитель торгов должен был заниматься техобслуживанием в режимных помещениях Решение ФАС от 07.08.2020 по делу № 20/44/105/1360 .
| Почему компании редко оспаривают торги в суде |
| Раньше суды в большинстве случаев отказывали в исках компаниям, которые оспаривали торги. Причина в том, что к моменту, когда суд вынесет решение, победитель торгов уже исполнит контракт полностью или частично. Приостановить исполнение контракта на время процесса суды также отказывались.
Практика поменялась после того, как Верховный суд в одном деле указал: суды не должны принимать решение о недействительности торгов в зависимости от того, исполнили госконтракт или нет. В другом деле суд также обратил внимание на то, что госзаказчик еще не принял результат работ и не оплатил их. Это позволило привести стороны контракта в изначальное положение, а следовательно, признать торги и контракт недействительными. Подобный вывод Верховный суд повторил в постановлении Пленума по антимонопольному законодательству. Источники: определения ВС от 28.01.2016 по делу № А29-506/2014, от 07.10.2020 по делу № А50-7408/2019, п. 32 Обзора судебной практики № 3 (2020), утв. Президиумом ВС 25.11.2020, п. 43 постановления Пленума ВС от 04.03.2021 № 2 |
Поставщик должен предложить товар конкретной марки или модели
Обратите внимание на то, как госзаказчик описывает характеристики предмета закупки. Если увидите в закупочной документации требование поставить товар определенной марки, модели или его эквивалент, обратитесь к госзаказчику. В письме сошлитесь на то, что подобные требования противоречат закону и ограничивают конкуренцию п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ . Оговорка об эквиваленте товара также является незаконной, поскольку такое требование означает, что участник закупки должен поставить товар, идентичный конкретной марке или модели. Выполнить его невозможно. Например, суд признал недействительными торги, на которых заказчик приобретал автомобиль. В закупочной документации он указал конкретную модель автомобиля и требования, которые в совокупности соответствовали только этой модели. Суд счел, что закупку провели с нарушением Закона № 44-ФЗ (Постановление АС Волго-Вятского округа от 12.03.2019 по делу № А39-4314/2018) .
Сообщите заказчику: если он не внесет изменения в закупочную документацию, компания оспорит ее в УФАС и уже управление заставит его устранить нарушение. Для примера сошлитесь на практику по аналогичным жалобам.
Например, один из участников закупки обратился в УФАС, чтобы оспорить действия госзаказчика. В жалобе сослался на то, что перечню требований к характеристикам товара — предмета закупки соответствует оборудование единственного производителя. Управление ФАС согласилось с тем, что госзаказчик нарушил требования Закона № 44-ФЗ, и потребовало внести изменения в закупочную документацию (Решение Новосибирского УФАС от 09.10.2020 № 054/06/33–1969/2020).
Анастасия Яремчук Руководитель антимонопольной практики Rights Business Standard
