Может ли контракт, заключенный 02.09.2021, при наличии чрезвычайной ситуации (п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ) распространять свое действие на отношения, возникшие с 25.08.2021, то есть раньше, чем был заключен контракт?
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Включение в контракт, заключаемый на основании п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона 44-ФЗ, условия о распространении его действия на отношения сторон, возникшие до его заключения, в рассматриваемом случае не соответствуют Закону N 44-ФЗ. Легальный механизм разрешения описанной в вопросе проблемы законом не предусмотрен.
Обоснование вывода:
Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ) основывается в том числе на нормах Гражданского кодекса РФ (ч. 1 ст. 2 этого Закона), а государственный (муниципальный) контракт представляет собой гражданско-правовой договор (пп. 8, 8.1 ч. 1 ст. 3 Закона N 44-ФЗ). Таким образом, к отношениям по контракту применяются правила ГК РФ с учетом особенностей, установленных Законом N 44-ФЗ. Из ст. 158, 420, 431 ГК РФ следует, что под договором понимается не только подписанный сторонами документ, но и соглашение, выражение сторонами общей воли, направленной на возникновение обязательств, то есть отношений, в силу которых одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие (передача имущества, выполнение работы и т.п.) либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (п. 1 ст. 307 ГК РФ, смотрите также ст. 434 и 438 ГК РФ). Соответственно, в определенных случаях начало исполнения обязательств до формального подписания сторонами контракта свидетельствует о фактическом возникновении между сторонами договорных отношений, то есть о заключении ими договора. Договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения (п. 1 ст. 425 ГК РФ). При этом стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора, если иное не установлено законом или не вытекает из существа соответствующих отношений (п. 2 ст. 425 ГК РФ). Распространение условий договора на предшествующий его заключению период возможно в том случае, когда между сторонами фактически существовали соответствующие отношения (постановление Президиума ВАС РФ от 23.08.2005 N 1928/05).
Отметим, что Закон N 44-ФЗ не содержит прямого запрета на включение в контракт условия п. 2 ст. 425 ГК РФ, в том числе и для случая осуществления закупки на основании п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, однако необходимо учитывать, что по смыслу ч. 1 ст. 2 этого Закона его нормы носят специальный характер по отношению к нормам ГК РФ. Это означает, что положения ГК РФ могут применяться к контрактам, заключенным в соответствии с Законом N 44-ФЗ, только в том случае, если этот закон не содержит иных норм, регулирующих соответствующие отношения, или положений, исключающих возможность применения норм ГК РФ.
Из определения п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона N 44-ФЗ закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд (далее – закупка) как совокупности действий заказчика, осуществляемых в установленном Законом N 44-ФЗ порядке, следует, что заключение контракта является частью определения поставщика (подрядчика, исполнителя, далее также – “контрагент”) (п. 2 ст. 3 Закона N 44-ФЗ), которое, в свою очередь, является частью закупки. В силу ч. 5 ст. 24 Закона N 44-ФЗ заказчик выбирает способ определения контрагента (конкурентный либо у единственного контрагента – ч. 1 ст. 24 Закона N 44-ФЗ) в соответствии с положениями главы 3 этого Закона. В ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ перечислены случаи, когда закупка может проводиться у единственного контрагента. Отсюда следует, что определению контрагента всегда должен предшествовать выбор способа (процедуры), посредством которого такое определение будет осуществляться. Это относится и к закупке у единственного контрагента, которому должно предшествовать определение оснований для закупки этим способом (напомним, что извещение об осуществлении закупки у единственного контрагента не требуется (ч. 3 ст. 93 Закона N 44-ФЗ)).
В связи с чем также необходимо учитывать следующее.
Во-первых, заказчик не вправе осуществлять закупки, не предусмотренные планами-графиками, а поскольку заранее запланировать закупку у единственного контрагента по основанию, предусмотренному п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, невозможно, то в данном случае необходимо внести в план-график изменения не позднее дня заключения контракта (п. 23 Положения о порядке формирования, утверждения планов-графиков, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.09.2019 N 1279, письмо Минфина России от 30.04.2020 N 24-01-08/35656).
Во-вторых, до заключения контракта заказчик обязан определить и обосновать цену контракта в порядке, предусмотренном Законом N 44-ФЗ, так как в данном случае контракт должен содержать обоснование цены контракта (ч. 4 ст. 93 Закона N 44-ФЗ).
В-третьих, заказчик также должен соблюдать требования к порядку такой закупки, предусмотренные чч. 2 ст. 93, ч. 3 ст. 103 Закона N 44-ФЗ, обязывающие заказчика совершать определенные действия информационного характера в установленные сроки после заключения контракта: не позднее одного рабочего дня с даты заключения контракта уведомить ФАС России как контрольный орган в сфере закупок (п. 2 постановления Правительства РФ от 26.08.2013 N 728) о заключении контракта; в течение пяти рабочих дней с даты заключения контракта – направить сведения для включения в реестр контрактов. Невыполнение данных требований, несвоевременное выполнение влечет для заказчика и его должностных лиц административную ответственность (ч. 1 ст. 19.7.2, ч. 2 ст. 7.31 КоАП РФ).
Таким образом, даже при наличии чрезвычайной ситуации в целях осуществления закупки в соответствии с требованиями п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан соблюдать вышеуказанный порядок осуществления закупки.
Кроме того, напомним, что в силу ч. 1 ст. 94 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта включает в себя комплекс мер (в частности, приемка товаров, работ и услуг, их оплата, применение мер ответственности и прочее), реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством. По смыслу указанной нормы исполнение контракта возможно только после его заключения в порядке, предусмотренном Законом N 44-ФЗ. Применительно к государственным и муниципальным заказчикам – получателям бюджетных средств дополнительное ограничение вытекает из п. 3 ст. 219 БК РФ, согласно которому такие заказчики вправе принимать на себя бюджетные обязательства только путем заключения контрактов. Следовательно, включение в контракт условия о распространении его действия на ранее возникшие отношения может быть признано неправомерным. Такой подход можно обнаружить, например, в письмах Минфина России от 01.07.2019 N 24-03-07/48249, от 07.08.2017 N 24-06-01/50455, решениях УФАС по Санкт-Петербургу от 08.08.2017 N 11-203/17, от 20.06.2017 N 11-161/17, УФАС по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре от 03.02.2016 N 03/АМ, УФАС по Омской области от 15.09.2015 N 03-13.1/65-2015, УФАС по Мурманской области от 26.02.2015 N 06-09/РНП-51-20, постановлении Восемнадцатого ААС от 07.05.2018 N 18АП-2641/18).
Судебная практика, свидетельствующая о возможности включения в контракт, заключенный на основании п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, условия о распространении его действия на ранее возникшие отношения, немногочисленна (постановление Восьмого ААС от 26.02.2021 N 08АП-13834/20 по делу N А81-4043/202).
В рассматриваемом случае планируется включение в контракт условия о распространении его действия на отношения сторон, возникшие не только до заключения контракта, но и до включения информации об этой закупке в план-график заказчика. Последнее обстоятельство, на наш взгляд, однозначно свидетельствует о нарушении требований Закона N 44-ФЗ (ч. 1 ст. 16 этого закона) и не позволяет включить в контракт названное условие. При этом очевидно, что само по себе включение данного условия в контракт не устраняет допущенное заказчиком нарушение и не освобождает заказчика от ответственности за осуществление закупки, не предусмотренной планом-графиком.
Ответ подготовил Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Верхова Надежда
