Вот уже два года, как действует обязанность устанавливать доптребования к участникам закупки по постановлению Правительства от 29.12.2021 № 2571. Но заказчики все никак не могут разобраться — устанавливать требования или нет. В статье на практике ФАС и судов выбираем для себя правильную позицию.
Услуги по уборке включены в пункт 36 раздела VI приложения к постановлению № 2571. Он устанавливает доптребования к закупкам услуг по уборке, если заказчик работает в сфере здравоохранения, образования, науки, обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения и охраны. Но на практике часто возникает вопрос: применять ли дополнительные требования заказчику, который не относится к этим сферам. И если мнение ФАС неоднозначно, то суды в кассации встают на сторону заказчиков, если они обжалуют решения антимонопольных органов. Специалисты приведут несколько мнений, которые встречаются на практике.
Мнение первое. Устанавливать доптребования нужно, потому что сфера деятельности заказчика прямо указана
Устанавливать доптребования необходимо при любых конкурентных процедурах, если объект закупки включен в приложение к постановлению № 2571 и в ряде случаев превышает НМЦК (подп. «а» п. 3 постановления № 2571).
Обоснование. Во-первых, Правительство вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов ТРУ доптребования (ч. 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ). Если Правительство установило доптребования, заказчики обязаны применять их в закупках (ч. 4 ст. 31 Закона № 44-ФЗ). Во-вторых, раздел IV приложения не предусматривает, что доптребования по пункту 36 применяются исключительно к заказчикам, которые работают в здравоохранении, образовании, науке, обеспечении санитарно-эпидемиологического благополучия населения и охраны. То есть наименования разделов указаны в отношении сферы закупки, а не в отношении сфер деятельности заказчиков.
В решениях в поддержку этой позиции ФАС ссылается на пункт 6.1 письма Минфина от 14.02.2022 № 24-01-09/10138, согласно которому вид или сфера деятельности заказчика не образует условия применения доптребований к участникам закупки. Эти доводы отражены в решении Новгородского УФАС от 23.01.2023 № 053/06/31-12/2023.
Мнение второе. Устанавливать доптребования не нужно, потому что заказчик не работает в сферах, которые прямо указаны
Устанавливать доптребования не нужно, если сфера деятельности заказчика не относится к сферам, определенным разделом VI приложения к постановлению № 2571.
Обоснование. Во-первых, заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение положений части 6 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.Во-вторых,в Законе № 44-ФЗ и постановлении № 2571 нет норм о расширительном толковании применения позиции 36 приложения к другим сферам. В-третьих, письмо Минфина не является нормативным правовым актом.
Пример 1. ВС: если заказчик не больница, школа или санэпидстанция — доптребования не нужны
Межрегиональное управление Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка проводило электронный аукцион на закупку услуг по уборке. Участник подал жалобу, потому что заказчик не установил доптребования по пункту 36 раздела VI приложения к постановлению № 2571. Жалобу УФАС признало обоснованной. Но заказчик обратился в арбитражный суд, чтобы признать решение незаконным. Суды первой и апелляционной инстанций встали на сторону антимонопольного органа. Аргументировали тем, что доптребования должны применяться независимо от сферы деятельности заказчика, если они указаны в приложении к постановлению № 2571 с учетом подпункта «а» пункта 3 постановления № 2571.
Но суд кассационной инстанции пришел к выводу, что нижестоящие суды неправильно применили положения законодательства. Пункт 36 находится в разделе, где установлены доптребования в сфере, к которой заказчик не относится, а положений, которые распространяют действие позиции на другие сферы нет ни в постановлении № 2571, ни в Законе № 44-ФЗ. Также суд отметил, что ссылка на письмо Минфина от 14.02.2022 является ошибочной, так как письмо не является НПА. Решения судов отменены, решение УФАС признано незаконным (постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.12.2022 по делу № А40-53872/2022). Верховный суд отказал УФАС в рассмотрении кассационной жалобы, поскольку не увидел оснований для пересмотра постановления (определение Верховного суда от 11.04.2023 № 305-ЭС23-3858 по делу № А40-53872/2022).
Пример 2. Помещения, где нужна уборка, не находятся в школе, больнице или санэпидстанции, значит доптребования не нужны
Мнение окончательное. Доптребования к уборке устанавливаются для зданий и сооружений, если услуги закупаете для больниц, школ, вузов и санэпидстанций
Доптребования не связаны со сферой деятельности заказчика, а зависят от специфики закупки. То есть, если закупаете услуги по уборке зданий, сооружений, прилегающих к ним территорий в больнице, школе или санэпидстанции — устанавливайте доптребования.
Обоснование. Во-первых, постановлением № 2571 установлены доптребования к участникам закупкив конкретной сфере и определены товары, работы и услуги, которые закупаются в рамках именноэтой сферы или раздела.
Положения пункта 6.1 письма Минфина подтверждают эту позицию. Доптребования к участникам закупки установлены в отношении отдельных видов ТРУ и сгруппированы в разделы в разрезе сферы закупаемых ТРУ. То есть значение имеет факт того, что закупка проводится в сферах здравоохранения, образования, науки, обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения и охраны. При этом одновременно должны соблюдаться такие условия: закупка проводится конкурентными способами; закупаются ТРУ, которые включены в приложение; сфера деятельности заказчика должна быть установлена постановлением № 2571; в ряде случаев значение имеет НМЦК.
Документ: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25.10.2023 по делу № А40-212411/22-92-1697
В разделе VI определена связь между наименованием сферы и ТРУ. Важную роль играет место, где будут оказаны услуги, — особое социальное назначение. Это не все здания государственных и муниципальных заказчиков, а лишь те, которые относятся к сфере, которая и выделена в название раздела.
Пример 3. Заказчик оператор ТКО — доптребования не нужны
ФГУП «Федеральный экологический оператор» проводил электронный аукцион на закупку услуг по комплексному обслуживанию здания. Участник подал жалобу, поскольку заказчик не установил доптребования в соответствии с постановлением № 2571. По итогам рассмотрения жалобы действия заказчика признаны нарушением части 4 статьи 31, пункта 12 части 1 статьи 42 Закона № 44-ФЗ. Заказчик обратился в суд. Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.01.2023 оставлено без изменения постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2023. Кассация акты судов оставила без изменения. Суд решил, что доптребования не нужны, поскольку основным видом деятельности заказчика является обработка и утилизация опасных отходов. Также суд отметил, что при установлении дополнительных требований к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, согласно постановлению № 2571, заказчику, помимо размера НМЦК, необходимо руководствоваться сферой закупки или сферой закупаемого товара, работы, услуги, в том числе ее предметом (постановление Арбитражного суда Московского округа от 04.09.2023 по делу № А40-118429/22-145-887).
