Поставщики отказываются поставлять товар по контрактам по поставкам лекарственных препаратов, продуктов питания, заключенным конкурентными способами в рамках Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ. Поставщики аргументируют, что производители (поставщики) подняли цены на товары, и поставщики по контрактам несут убытки вследствие резкого скачка цен по товарам, указанных в различных контрактах, заключенных конкурентными способами.
Можно ли расторгнуть контракты по соглашению сторон? Каков порядок начисления неустойки и штрафа по неисполнению обязательств в сложившейся ситуации? Будет ли являться непреодолимой силой удорожание товара более чем на 10%? Какие документы могут предоставить поставщики для расторжения контракта по соглашению сторон вследствие удорожания товаров?
По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Само по себе изменение курса рубля и цен на товары не свидетельствует о возникновении обстоятельств непреодолимой силы (п. 3 ст. 401 ГК РФ) или о существенном изменении обстоятельств (ст. 451 ГК РФ).
Правомерность увеличения цены контракта на основании ч. 65.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ представляется нам сомнительной. Однако разъяснения и практика применения указанной нормы на сегодняшний день отсутствуют.
Если уполномоченным государственным органом по результатам обращения заказчика не будет принято решение об изменении цены контракта на основании ч. 65.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ, соответствующий контракт может быть расторгнут по соглашению сторон, после чего заказчик вправе осуществить новую закупку.
Обоснование позиции:
По общему правилу, предусмотренному ст. 309, 310 ГК РФ, на нормах которого основывается Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ, смотрите ч. 1 ст. 2 этого Закона), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом. Это правило применяется и к обязательствам, возникшим из договоров (п. 2 ст. 307, п. 1 ст. 307.1 ГК РФ).
Согласно ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в определенных случаях указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных указанным законом. Такие случаи предусмотрены положениями ст. 95 и 112 Закона N 44-ФЗ. Соответствующие нормы ст. 95 Закона N 44-ФЗ не рассчитаны на возникновение форс-мажора и на случаи существенного изменения обстоятельств (смотрите ст. 451 ГК РФ).
Федеральным законом от 8 марта 2022 г. N 46-ФЗ, вступившим в силу с 08.03.2022, ст. 112 Закона N 44-ФЗ дополнена частью 65.1. Согласно этой норме по соглашению сторон допускается изменение существенных условий контракта, заключенного до 1 января 2023 года, если при исполнении такого контракта возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения. Такое изменение осуществляется с соблюдением положений частей 1.3-1.6 статьи 95 Закона N 44-ФЗ на основании решения Правительства РФ, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ, местной администрации при осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта РФ, муниципальных нужд соответственно.
Как видно из приведенной нормы, она не ограничивает круг существенных условий, которые могут изменяться по указанному в ней основанию. Это означает, что формально в соответствии с ч. 65.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ могут быть изменены любые условия контракта, включая условия о цене. При этом возможность изменения условий контракта на основании упомянутой нормы определяется, во-первых, возникновением не зависящих от сторон контракта обстоятельств, влекущих невозможность его исполнения, а во-вторых, принятием решения уполномоченного государственного (муниципального) органа. Подчеркнем, что на сегодняшний день разъяснения государственных органов, касающиеся порядка применения ч. 65.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ, отсутствуют, практика применения этой нормы также не сформирована.
Оценить, действительно ли те или иные обстоятельства, которые, по мнению сторон, делают невозможным исполнение обязательства, являются чрезвычайными, непредотвратимыми и препятствующими исполнению контракта, можно лишь с учетом конкретных условий. Контрагент, как заинтересованное лицо, должен обосновать невозможность выполнения предусмотренного контрактом обязательства вследствие действия обстоятельств непреодолимой силы, опираясь на содержание контракта и характер обязательства. Бремя доказывания наличия обстоятельств непреодолимой силы лежит на должнике (п. 12 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25, п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7).
Мы полагаем, что в целях обоснования невозможности исполнения обязательств по контракту контрагент может представить любые заслуживающие, по его мнению, внимания аргументы. В частности, контрагент может обратиться за сертификатом о форс-мажоре. Такие сертификаты выдаются в зависимости от обстоятельств Торгово-промышленной палатой РФ при свидетельствовании наступления таких обстоятельств (п. 3 ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-I “О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации”, п. 2.3 Положения о порядке свидетельствования ТПП России обстоятельств непреодолимой силы (приложение к постановлению Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 23 декабря 2015 г. N 173-14)) или уполномоченными ТПП на территории соответствующего субъекта РФ или муниципального образования, где наступили соответствующие обстоятельства (пункты 1.2, 1.5 Положения, утвержденного Постановлением Совета ТПП России от 24.06.2021 N 7-2).
Однако нужно учитывать, что в судебной практике на сегодняшний день выработан подход, согласно которому колебания курса валют и цен на товары не могут рассматриваться как обстоятельства непреодолимой силы, исключающие возможность исполнения обязательства. На это указано и в п. 1.3 Положения о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой Российской Федерации обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор), принятого постановлением Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 23.12.2015 N 173-14 (смотрите также, например, постановление Арбитражного суда Московского округа от 03.08.2017 N Ф05-9562/2017 по делу N А40-129109/2016). Такого рода изменения обстоятельств рассматриваются в судебной практике как предпринимательский риск. Существенное увеличение цены товара (работ, услуг) по сравнению с ценой, указанной в контракте, свидетельствует не о невозможности исполнения предусмотренного контрактом обязательства, а лишь об утрате контрагентом экономической заинтересованности в исполнении контракта. Поэтому указанное обстоятельство, как нам представляется, не может быть поводом для обращения заказчика в соответствующий орган с просьбой принять решение об увеличении цены контракта на основании ч. 65.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ. С учетом вышеизложенного правомерность изменения по указанному основанию именно условия контракта о цене представляется нам сомнительной.
Разумеется, заказчик вправе, представив соответствующее обоснование, обратиться в высший исполнительный орган государственной власти субъекта РФ с просьбой разрешить изменить существенные условия контракта (о сроке и порядке оплаты, о сроке исполнения, о цене и др) на основании ч. 65.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ. Если такое решение указанным органом не будет принято, контрагент обязан будет исполнить контракт на изначально согласованных условиях. При неисполнении контрагентом предусмотренных контрактом обязательств заказчик вправе обратиться в суд с требованием о расторжении контракта или, если это предусмотрено контрактом, отказаться от исполнения контракта и направить информацию о контрагенте для включения в реестр недобросовестных поставщиков.
Если, учитывая конкретные обстоятельства, такой вариант развития событий заказчика не устраивает и при этом имеются основания полагать, что на изначально согласованных условиях контракт не будет исполнен, единственным вариантом решения описанной в вопросе проблемы нам представляется расторжение контракта и последующее осуществление новой закупки. Напомним, что стороны вправе в любой момент расторгнуть контракт по обоюдному соглашению без каких-либо дополнительных оснований. Такая возможность предусмотрена ч. 8 ст. 95 Закона N 44-ФЗ.
Ответ подготовил: Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Александров Алексей
