2022 год был насыщен внешнеэкономическими, политическими и иными событиями, что неизбежно отразилось и на закупочной сфере. Одним из аспектов такого влияния стала невозможность исполнения заключенных контрактов (договоров) или подписания новых из-за внешних санкций, разрыва привычных логистических связей и договорных отношений с зарубежными бизнес-партнерами, призыва ключевого персонала на военную службу по мобилизации. Ввиду таких обстоятельств, перед правоприменителями в ушедшем году неоднократно ставился вопрос о наличии оснований для включения участников закупок в реестры недобросовестных поставщиков по Законам № 44-ФЗ и 223-ФЗ (далее – РНП, реестр).
В статье рассмотрим, какие подходы выработала антимонопольная и арбитражная практика при рассмотрении дел данной категории. Надеемся, что учет опыта 2022 года позволит участникам закупок минимизировать риски включения в РНП, сориентироваться в возможных способах и средствах доказывания своей добросовестности. Обзор правовых позиций в настоящей статье будет релевантным к отношениям, вытекающим как из Закона № 44-ФЗ, так и из Закона № 223-ФЗ, независимо от применяемой автором терминологии («контракт», «договор»).
Невозможность исполнения контракта из-за внешних санкций
Введение внешнеэкономических санкций со стороны недружественных стран стало, пожалуй, одной из ключевых причин срыва исполнения договорных обязательств отечественными компаниями.
В этой связи возник вопрос: являются ли санкции обстоятельствами непреодолимой силы?
Правоприменительная практика знает немало примеров, когда экономические факторы (кризис, изменения валютных курсов, рост цен на сырье, материалы, энергоносители, увеличение налоговой нагрузки) форс-мажором не признавались. Ведь предпринимательская деятельность сама по себе носит рисковый характер, а, значит, риски возникновения подобных явлений возлагаются на бизнес.
Между тем, в силу п. 1.3 Положения о порядке свидетельствования ТПП РФ обстоятельств непреодолимой силы (форсмажор), утв. постановлением Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 23 декабря 2015 года № 173-14, к таким обстоятельствам отнесены в том числе «ограничения перевозок, запретительные меры государств, запрет торговых операций, в том числе с отдельными странами, вследствие принятия международных санкций».
Анализ судебной и антимонопольной практики за 2022 год позволяет констатировать формирование следующей позиции: введение санкций или мер ограничительного характера само по себе не свидетельствует о невозможности исполнения договорных (контрактных) обязательств.
Таким образом, в каждом конкретном случае правоприменитель устанавливает наличие признаков «чрезвычайности» и «непреодолимости», а также причинно-следственной связи между введенными ограничениями и их влиянием на возможность исполнения обязательств (см., например, постановление АС Восточно-Сибирского округа от 20 мая 2022 года № Ф02-1556/22) .
Об этом свидетельствует также формулировка п. 9.1 Правил ведения РНП, утв. постановлением Правительства РФ от 22 ноября 2012 года № 1211 (в ред. постановления Правительства РФ от 9 августа 2022 года № 1397): с 10 августа 2022 года сведения о недобросовестном контрагенте не включаются в реестр в случае, если исполнение договора оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, в том числе в связи с введением иностранными государствами политических или экономических санкций.
Аналогичный подход изложен в информационном письме Минфина России от 8 апреля 2022 года № 24-01-09/29768 .
В письме отмечено, что «уважительной» причиной неисполнения договорных обязательств могут являться санкции, введенные в том числе в отношении закупаемого товара, работы, услуги, материалов и оборудования, необходимых для поставки и (или) производства товаров, выполнения работ, оказания услуг.
В связи с актуальностью проблематики ФАС России опубликовала обзор практики по рассмотрению обращений о включении в РНП организаций, с которыми расторгнут контракт в одностороннем порядке в связи с неисполнением контракта по причине наступления обстоятельств непреодолимой силы. В документе подавляющее большинство кейсов посвящено квалификации санкций как форс-мажора.
Основной тезис обзора: информация о поставщике (подрядчике, исполнителе) не включается в РНП, если причиной невозможности надлежащего исполнения условий контракта стали обстоятельства непреодолимой силы, связанные с введением политических или экономических санкций иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении России или ее граждан, юридических лиц.
Из обзора следует, что при принятии решения об отказе во включении компании или ИП в РНП антимонопольные органы чаще всего учитывали следующие обстоятельства:
- документально подтвержден запрет со стороны недружественных стран на ввоз импортного товара, который используется при исполнении контракта (письма производителей, официальных дистрибьюторов);
- до введения ограничительных мер обязательства компании или ИП перед заказчиком исполнялись полностью и в срок;
- у предприятия (ИП) имеется опыт успешного исполнения контрактов и до- говоров по Закону № 223-ФЗ, что подтверждается сведениями из соответствующих реестров;
- поставщик предпринимал попытки поиска товаров или их аналогов: направлял запросы отечественным контрагентам, получил подтверждение об их отсутствии;
- поставщик предлагал заказчику внести изменения в контракт (дополнить другой страной происхождения, где фактически располагалось производство данного или аналогичного товара, и откуда еще существовала возможность доставки), но ответа от заказчика не получил, либо получил отказ;
- компания получила заключение Торгово-промышленной палаты о форсмажоре.
Минфин в письме от 8 апреля 2022 года № 24-01-09/29768 рекомендует поставщикам, в отношении которых рассматривается вопрос о включении в РНП, принимать непосредственное участие в заседании комиссии уполномоченного органа, представлять любые имеющиеся информацию и документы в подтверждение «уважительности» причин неисполнения контракта и непосредственной связи с введением санкций.
Специалисты ведомства не уточняют виды подтверждающих документов и требований к ним, однако, особо отмечают, что из их содержания должны быть видны «последовательно развивающиеся события от введения санкций до невозможности надлежащего исполнения контракта».
Важно иметь в виду, что даже очевидное для заказчика наличие причинно-следственной связи между санкциями и срывом исполнения договора (контракта) не освобождает его от обязанности направить сведения в антимонопольный орган для рассмотрения вопроса о включении информации о контрагенте в РНП (если контракт не был расторгнут по соглашению сторон). При этом не имеет значения, получил ли заказчик от участника или контрагента информацию или документы о наличии обстоятельств непреодолимой силы.
Законы № 44-ФЗ и 223-ФЗ не предусматривают права участника закупки в ходе заключения контракта (договора) предоставить заказчику информацию и документы, подтверждающие невозможность его заключения по причине возникновения форс-мажорных обстоятельств. Не установлены также какие-либо особенности процедуры заключения контракта (договора) в таких случаях. То же самое касается и ситуаций, когда форс-мажор (в т. ч. санкции) возник в ходе исполнения договорных обязательств. Даже в том случае, если такие информация и документы будут предоставлены заказчику, правовых последствий это не повлечет. Тем не менее, это не означает, что заказчика не надо уведомлять о возникших проблемах. Напротив, активное поведение поставщика, предложения альтернативных вариантов исполнения, побуждение заказчика к совместному поиску оптимального выхода из ситуации, как видно из обзора ФАС и анализа правоприменительной практики, создают компании положительный имидж, являются дополнительным аргументом в подтверждение ее добросовестности и невключения в РНП.
Таким образом, прерогатива давать оценку действиям (бездействию) поставщика (подрядчика, исполнителя) и причинам неисполнения договорных обязательств принадлежит ФАС России (Вестник Института госзакупок. 2022. № 5. С. 30.)
Многие заказчики в договорах и контрактах устанавливают условие о том, что надлежащим подтверждением обстоятельств непреодолимой силы является справка или иной документ Торгово-промышленной палаты. Столкнувшись с санкциями и их последствиями, компании в подтверждение форс-мажора часто безуспешно предпринимали попытки получить свидетельство ТПП: их выдача была приостановлена ( м., например, письма ТПП РФ № ПР/0181 от 22 марта 2022 года и № ПР/0233 от 07.04.2022).
Однако в ряде случаев фактическое отсутствие подтверждения форс-мажора со стороны ТПП не стало препятствием для квалификации причин неисполнения контракта в качестве «уважительных». Рассмотрим некоторые примеры из практики территориальных управлений ФАС России по делам о включении в РНП.
1. Сведения о поставщике не внесены в РНП, так как, следуя условиям контракта, он своевременно сообщил заказчику о невозможности исполнения поставок офисной бумаги с июня 2022 года по «старым» ценам из-за санкций. Он также предпринял попытки получить подтверждение форсмажора от ТПП. Однако в июне 2022 года ТПП подобных письменных свидетельств (применительно к санкциям) не выдавала (решение УФАС по Санкт-Петербургу от 9 августа 2022 года № РНП-78-986/22).
2. Поставщик не включен в реестр, поскольку установлено, что он принимал меры по исполнению контракта: предложил заказчику осуществить частичную поставку товара (60% от общей суммы), имеющегося на складе. Дополнительно поставщик представил письмо ТПП о приостановлении рассмотрения его заявления о выдаче свидетельства, подтверждающего наличие обстоятельств непреодолимой силы (решение УФАС по Республике Башкортостан от 22 июня 2022 года № РНП-02-179/22).
3. Поставщик представил доказательства заключения договоров с контрагентами на поставку сырья, необходимого для изготовления продукции по контракту, а также внесения по ним 100% предоплаты. Однако иностранные производители сырья направили поставщику письма, в которых выразили отказ от поставок в связи с введением санкций. Оснований для включения в РНП контролеры не усмотрели (решение ФАС от 20 декабря 2022 года № 22/44/104/483).
4. Отказывая во включении компании в РНП, ФАС отметила, что поставщик направлял заказчику письма с просьбами о переносе сроков поставки, поскольку из-за введения экономических санкций возникли сложности с закупкой материалов для изготовления товара по контракту, частично (на 70%) исполнил контракт, на оставшуюся сумму пытался поставить продукцию с задержкой срока, но товар заказчиком принят не был. Учтен также опыт успешного исполнения поставщиком 23 гос контрактов (решение ФАС от 29 ноября 2022 года № 22/44/104/455ГОЗ).
Частичная мобилизация как причина неисполнения договорных обязательств
Постановлением Правительства РФ от 15 октября 2022 года № 1838 были внесены изменения в ряд правительственных актов. Согласно поправкам, мобилизация может рассматриваться как причина возникновения обстоятельств непреодолимой силы.
Однако, так же как и в случае с внешними санкциями, сама по себе мобилизация – еще не повод для нарушения контрактных обязательств.
Обязательно необходимо установление причинно-следственной связи между мобилизацией и невозможностью исполнения контракта (договора). Анализ правоприменительной практики показывает, что во многих случаях голословная ссылка на мобилизацию не спасала бизнес от включения в РНП.
АНАЛИЗ ПРАКТИКИ ПРИЗНАНИЯ ЧАСТИЧНОЙ МОБИЛИЗАЦИИ ФОРС-МАЖОРОМ
| №
п/п |
Поставщик включен в РНП | Поставщик не включен в РНП |
| 1 | Для обслуживания театральных постановок исполнитель обязался предоставлять рабочий персонал в определенном количестве и в конкретное время. Однако при исполнении контракта персонал предоставлялся либо в меньшем размере, либо не предоставлялся вовсе.
Ссылки исполнителя на мобилизацию во внимание не приняты: последний не предоставил выписку из штатного расписания, копии приказов об увольнении сотрудников в связи с объявленной мобилизацией. Кроме того, нарушения условий контракта допущены до объявления мобилизации. Решение УФАС по Санкт-Петербургу от 21 октября 2022 года № РНП-78-1332/22 |
Поставщик по контракту – официальный дилер производителя. В связи с мобилизацией части персонала производителю пришлось в срочном порядке проводить перераспределение обязанностей сотрудников и обучать их новым функциям, вносить корректировки в должностные инструкции, что повлекло за собой задержку изготовления товара.
Производитель письменно сообщил поставщику о причинах задержки. Поставщик вынужден был закупить товар у сторонней фабрики. Однако заказчик отказался от исполнения контракта. Контролеры признали: наступление таких обстоятельств поставщик предусмотреть не мог. Решение УФАС по Санкт-Петербургу от 9 декабря 2022 года № РНП-78-1570/22 |
| 2 | Подрядчик уведомил заказчика, что по причине частичной мобилизации сотрудников он сможет приступить к работам только с 13 октября 2022 года. Однако документы, подтверждающие мобилизацию персонала, в материалах дела отсутствуют.
Решение УФАС по Архангельской области от 1 декабря 2022 года № РНП-29-193 |
На предприятии, производителе медицинских кроватей, в связи с частичной мобилизацией из 15 работающих сварщиков были мобилизованы 6 человек. Кроме того, у поставщика возникли проблемы с поставками комплектующих европейского производства.
Решение УФАС по Тамбовской области от 20 декабря 2022 года № 068/10/104-707/2022 |
| 3 | Не принимается аргумент исполнителя о влиянии мобилизации, поскольку ИП, пройдя медицинское освидетельствование, не был мобилизован. Более того, он не информировал заказчика о подобном обстоятельстве.
ИП не представил документальных подтверждений о том, что он проходил медицинское освидетельствование каждый день начиная с 21 сентября 2022 года до 19 декабря 2022 года (с даты заключения по дату расторжения контракта). Повестка у ИП отсутствует. Даже если исходить из информации ИП, что освидетельствование проходило две недели начиная с 30 сентября 2022 года, становится очевидным, что он после получения информации о том, что мобилизован не будет, мог приступить к оказанию услуг и как минимум проинформировать об этом заказчика. Учтен также объект закупки – подготовка документации для последующего ремонта объекта культурного наследия России и памятника истории и культуры. Заказчику нанесен ущерб: отсутствие документации привело к срыву запланированных сроков ремонта. Решение УФАС по Ленинградской области от 23 декабря 2022 года № 047/06/104-3673/2022 |
В связи с призывом по мобилизации специалистов и работников, осуществляющих переработку добываемого угля, выпуск угля конкретной марки с характеристиками, установленными в техническом задании контракта, временно прекращен. Это подтверждается письмами производителей угля. Поставщиком предложено заказчику осуществить поставку товара со схожими техническими характеристиками, имеющегося в наличии у производителей угля, без изменения объема. Отхождение по показателям товара, предлагаемого к поставке, от показателей, указанных в техническом задании, является несущественным расхождением. Однако заказчик от данного предложения отказался.
Решение УФАС по Республике Бурятия от 16 декабря 2022 года № 003/06/104-980/2022 |
| 4 | Мобилизация не могла оказать влияния, поскольку произошла позднее срока исполнения контракта, который был затянут обществом самостоятельно. Ответственное за исполнение контракта лицо – это общество, следовательно, оно могло найти замену мобилизованному сотруднику. Решение УФАС по Ленинградской области от 21 декабря 2022 года № 047/06/104-3609/2022 | Подрядчик не приступил к работам вовремя. Задержку обосновал частичной мобилизацией: часть бригад подрядчика распалась, возникли затруднения с комплектацией бригады. Сформировав новую бригаду, подрядчик сообщил о готовности приступить к работе. Дополнительно представлены товарные накладные на материалы, что подтверждает намерения исполнить контракт.
Решение УФАС по Воронежской области от 15 декабря 2022 года № 036/06/104-1497/2022 |
| 5 | 90% состава бригады ИП получили повестки о мобилизации и были призваны для прохождения службы в составе Вооруженных сил РФ. Поэтому был затянут процесс начала работ по контракту, и поставщику пришлось искать новых сотрудников.
Решение УФАС по Краснодарскому краю от 24 ноября 2022 года № РНП-23-867/2022 |
|
| 6 | Мобилизован один из двух сотрудников привлеченного субподрядчика, ему потребовалось время для поиска другого сотрудника. В подтверждение представлены договор субподряда и повестка комиссариата.
Решение УФАС по Оренбургской области от 22 ноября 2022 года № РНП-56-08-06-218/2022 |
Практика не отвечает на вопрос: какой процент (количество) работников должен «выбыть» у исполнителя из-за мобилизации, чтобы ему не быть признанным недобросовестным. Правоприменители учитывают наличие документального подтверждения факта мобилизации персонала, проверяют, действительно ли он был или планировался быть задействованным в исполнении контракта, соотносят даты заключения и сроки исполнения контракта с периодом проведения частичной мобилизации. Поэтому в каждом конкретном случае анализируется степень «критичности» утраты персонала.
Поскольку кадровое обеспечение деятельности компании находится в ее зоне контроля и ответственности, антимонопольный орган, как видим из анализа практики, в целом демонстрирует взвешенный подход к вопросу о признании мобилизации форс-мажором.
Кроме того, следует учитывать, что в подавляющем большинстве дел имела место совокупность факторов (санкции, неблагоприятные погодные условия, односторонние отказы контрагентов от продолжения работы с отечественными компаниями и др.), которые, помимо мобилизации, повлияли на невозможность надлежащего или своевременного исполнения контракта.
В завершение вопроса о мобилизации отметим письмо Минфина России от 27 октября 2022 года № 24-06-08/104139. Указанным письмом ведомство дало разъяснения заказчикам о возможных вариантах действий в случае, если исполнить контракт на первоначальных условиях из-за призыва по мобилизации невозможно. Так, заказчик вправе принять одно из следующих решений:
- отказаться в одностороннем порядке от исполнения контракта;
- воспользоваться мерами поддержки, установленными Постановлением Правительства РФ от 15 октября 2022 года № 1838, а именно – возможностью изменить существенные условия контракта по ч. 65.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ. В письме отмечается, что данной рекомендацией могут воспользоваться и высшие исполнительные органы субъектов РФ, и местные администрации.
Кроме того, новая редакция Постановления № 783 дает возможность списания неустоек по таким контрактам.
Рост цен на продукцию после победы в закупке
Как правило, рост цен не является «уважительной» причиной для отказа от подписания контракта, поскольку это обстоятельство относится к категории предпринимательского риска.
Между тем в 2022 году в практике встречались и иные примеры.
Так, например, победитель уведомил заказчика, что не может заключить договор на условиях закупки из-за повышения цены на товар вследствие введенных ограничений, подтвердил это письмами производителей и доказал, что на момент участия в закупке не мог прогнозировать, что исполнение договора станет убыточным.
При этом предложил заказчику поставить меньшее количество товара, но по измененной цене (т. е. фактически не отказывался от заключения договора), однако, ответа от заказчика не получил.
В данном деле заказчик заключил договор с иным участником закупки, поэтому, по мнению суда, негативных последствий от действий победителя не претерпел.
К моменту подготовки статьи две судебные инстанции согласились с решением УФАС и оставили его в силе(Постановление 9 ААС от 14 ноября 2022 года по делу № А40-98972/22).
NB! Антимонопольный орган оценивает причины отказа участника от исполнения принятых на себя обязательств (в т. ч. по подписанию контракта), его «поведение» при взаимодействии с заказчиком, а также существенность наступивших негативных последствий для заказчика.
Болезнь, командировка подписанта – не уважительная причина
В практике судов есть немало примеров, когда при таких обстоятельствах сведения о компании в РНП не включали.
Однако в 2022 году аналогичное дело рассмотрел Верховный Суд РФ и пришел к противоположному выводу, обратив внимание на то, что компаниям следует проявлять необходимую степень заботливости и осмотрительности, которая от них требуется для заключения контракта. Если такая небрежность создала условия, при которых заказчик не смог с минимальными издержками достичь результата закупки, информация о компании должна включаться в РНП (Определение Верховного Суда РФ от 30 июня 2022 года № 305-ЭС22-9441 по делу № А40-139092/2021).
Даже наличие оформленного больничного листа далеко не всегда поможет победителю избежать РНП. Так, в одном из дел суды трех инстанций отметили, что процедура подписания контракта не занимает много времени, не является трудозатратной, а заболевание ИП (ОРВИ) не требовало госпитализации, поэтому не препятствовало подписанию контракта. Более того, период нетрудоспособности охватывал не весь временной интервал, установленный для заключения контракта. Контролеры также сформировали отчет ГИС «Независимый регистратор», из которого следовало, что ИП авторизовался в ЕИС, на ЭТП по данной закупке в тот период, когда следовало подписать контракт, но контракт не подписал, а также не разместил документ о предоставлении обеспечения исполнения (Постановление АС Центрального округа от 26 декабря 2022 года по делу № А54-9367/2021)
Аналогичный подход в отношении больничных листов в 2022 году демонстрировал и Верховный Суд РФ. (см., например, (Определение Верховного Суда РФ от 8 августа 2022 года № 301-ЭС22-13037 по делу № А31-7855/2021)
Внесение обеспечения исполнения третьим лицом
Победителя закупки признали уклонившимся от заключения договора (Закон № 223-ФЗ), так как он предоставил платежное поручение об оплате обеспечения исполнения договора, совершенной третьим лицом.
УФАС посчитало, что действия победителя ошибочны. Однако данное нарушение носит формальный характер (обеспечение предоставлено вовремя, хоть и ненадлежащим лицом). Из поведения участника не усматривается намеренное уклонение как обязательное условие включения в РНП. Договор также был подписан участником вовремя (Решение АС Челябинской области от 21 декабря 2022 года по делу № А76-13321/2022)
Нарушение заказчиком процедуры расторжения контракта
Заказчик направил поставщику уведомление о расторжении контракта в одностороннем порядке. Получив подтверждение о вручении поставщику уведомления, заказчик признал контракт расторгнутым по истечении месяца с даты вручения, в ЕИС внес информацию о расторжении спустя еще неделю.
Однако сведения о поставщике в РНП не были включены из-за нарушенной заказчиком процедуры одностороннего отказа от исполнения контракта. Решение об одностороннем отказе вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика. Заказчик же указанный срок пропустил (Определение Верховного Суда РФ от 21 октября 2022 года № 307-ЭС22-20214 по делу № А44-4633/2021).
Расходы на представительство интересов поставщика по делам о включении в РНП
Завершаем подборку кейсов по теме статьи обзором дела, рассмотренного Верховным Судом РФ в последний рабочий день ушедшего года. Ключевой вывод по делу: расходы на представительство интересов поставщика по делам о включении в РНП не могут быть взысканы в качестве убытков.
Так, для защиты своих интересов в УФАС исполнитель по контракту воспользовался услугами юристов. Антимонопольный орган не включил компанию в РНП по заявлению заказчика, ранее расторгнувшего контракт с исполнителем в одностороннем порядке.
Компания-исполнитель посчитала, что решение УФАС в ее пользу дает право на возмещение убытков в виде вознаграждения, уплаченного юристам, и предъявила соответствующий иск.
Все три судебные инстанции, а также Верховный Суд РФ оснований для удовлетворения иска не усмотрели: ответчик (заказчик), обратившись в антимонопольный орган после расторжения контракта, действовал добросовестно, исполнял положения законодательства и не нарушил права истца.
Поскольку вины и противоправности в действиях заказчика нет, предъявленную сумму расходов нельзя признать убытками компании (Определение Верховного Суда РФ от 30 декабря 2022 года № 305-ЭС22-24860 по делу № А40-216928/2021).
Важно отметить, что в данном деле компания не обжаловала в суде расторжение контракта.
Возможно, в случае такого успешного оспаривания исход данного дела был бы иным.
ВАРАКСИНА Ирина Юрьевна, председатель Общественного совета при Курганском УФАС, журнал "Контрактные отношения" № 1/2023
