Требования в документации заказчик устанавливает в зависимости от объекта закупки. При этом руководствуется нормами Закона № 223-ФЗ и своим положением о закупке. На практике участники, чьи заявки заказчик отклонил либо оценил предвзято, обращаются в ФАС. Контролеры, как правило, выявляют нарушения, а суды их поддерживают. Поэтому заказчикам следует балансировать между своими потребностями и нормами законодательства. Далее смотрите, на каких ошибках заказчик попался и что лучше не требовать от участников.
Нельзя требовать лицензию, если лицензируемая деятельность — это не основной объект закупки
Участник закупки пожаловался на заказчика в ФАС. Его заявку отклонили из-за того, что у него не было лицензии МЧС. Рассмотрев жалобу, ФАС решила, что требование лицензии МЧС на монтаж, техническое обслуживание и ремонт первичных средств пожаротушения — это избыточное требование в этой закупке. Заказчик пытался обжаловать эту позицию в судах, но они поддержали позицию ФАС.
Из документов извещения ясно, что предмет закупки — это выполнение комплекса работ. В него входили разработка рабочей документации, строительные работы, поставка и монтаж оборудования. В составе комплекса были также техническое обслуживание и ремонт средств пожарной безопасности, и на них требуется лицензия МЧС. Но эти работы не были самостоятельным объектом закупки. Именно на этот вид работ участник мог привлечь субподрядчиков с лицензией. Получается, заказчик ограничил количество участников закупки.
Документ: постановление АС Московского округа от 28.03.2023 по делу № А40-56377/2022
Нельзя создавать преимущества участникам с другим налоговым режимом
Заказчик установил неправомерные критерии оценки заявок. Участник пожаловался на это в ФАС, которая выдала предписание внести изменения в документацию. Для разных категорий налогоплательщиков нельзя при оценке заявок вычитать или складывать суммы налогов из их ценовых предложений. По критерию оценки заявок «Цена» заказчик учитывал цену договора без учета НДС. Для сравнения предложений из цены участников на ОСН заказчик вычитал сумму НДС, чтобы привести все предложения к одному базису. Это давало преимущество для участников на ОСН.
Заказчик обжаловал решение ФАС в суде. Суд согласился с ФАС: НМЦК в извещении одинаковое для всех, независимо от того, какую систему налогообложения применяет участник. Заказчик не может менять по своему усмотрению ценовые предложения участников и предоставлять кому-то преимущества. Критерии оценки должны обеспечивать равенство всех участников.
Суд также отметил, что заказчик может быть заинтересован заключить договор именно с плательщиком НДС. Налоговый кодекс в этом случае позволяет заказчику применять налоговые вычеты, а значит, уменьшить свое налоговое бремя.
В конце сентября будет новое судебное разбирательство в апелляционном суде.
Документ: решение АС города Москвы от 31.05.2023 по делу № А40-48687/2023
Но бывает и такое — можно требовать документы об оплате договоров при оценке опыта участника
Заказчик в документации для оценки заявок требовал предоставить не только заполненную форму, копии договоров и актов, но и документы, подтверждающие оплату по договорам. Один из участников приложил платежки не по всем договорам. Заказчик эти договоры не учел при подсчете баллов. Участник подал жалобу в ФАС. Антимонопольная служба при рассмотрении жалобы решила, что требование предоставить платежки избыточное и выдала предписание устранить нарушение.
Заказчик не согласился с предписанием и обратился в суд. Первая инстанция согласилась с контролерами. Однако после дело было рассмотрено девятым апелляционным судом, который отменил решение Арбитражного суда и предписание ФАС.
Апелляционный суд установил, что у заказчика есть право определять самостоятельно требования к участникам закупки и перечень документов, который нужно предоставить в заявке. Требования предоставить платежные поручения не могут расцениваться как ограничения чьих-то прав. Если заказчик считает, что предоставление этих документов позволит определить надлежащего поставщика, он может предъявлять такие требования. В материалах дела не было доказательств того, что заказчик создал преимущества какому-то определенному участнику. Также не было доказательств того, что это условие в документации привело к злоупотреблениям в госзаказе.
Документ: постановление 9-го ААС от 22.08.2023 по делу № А40-278571/22
Нельзя отклонять заявку только за недостоверные сведения по конкурсным критериям
Заказчик проводил открытый конкурс в электронной форме. Заявки оценивал в том числе по документам, подтверждающим наличие квалифицированного персонала. Одна из заявок содержала недостоверные сведения. В документации заказчик предусмотрел отклонение заявки за предоставление недостоверной информации. Заявку участника заказчик не допустил.
Участник пожаловался в антимонопольную службу. ФАС и суды не согласились с заказчиком, они посчитали, что это решение нарушает требования Закона № 223-ФЗ. В случае предоставления недостоверных данных для оценки по конкурсным критериям заказчику следует допустить участника, а баллы присвоить без учета этой информации.
Документ: постановление 9-го ААС от 25.01.2023 по делу № А40-146290/2022
Нельзя требовать от участника, чтобы он фигурировал в иностранных рейтингах
Заказчик при проведении запроса предложений потребовал от участников закупки подтвердить нахождение в иностранных рейтингах Legal 500 и Chambers and Partners или быть в числе рекомендованных этими компаниями. Участник пожаловался в ФАС на такие требования. ФАС установила, что нахождение компании участника в данных рейтингах не является подтверждением того, что работы будут выполнены надлежащим образом. Эти иностранные исследовательские центры на момент размещения закупки уже прекратили оценку российского юридического рынка из-за геополитической конъюнктуры. Кроме того, их официальные сайты недоступны для пользователей из России. Требование заказчика не является обязательным по Закону № 223-ФЗ и ограничивает количество участников закупки, поэтому ФАС выдала предписание об устранении нарушений. Заказчик пытался обжаловать данное решение контролеров в судах, но те встали на сторону ФАС и подтвердили незаконность данных требований документации.
Документ: постановление АС Московского округа от 07.04.2023 по делу № А40-127035/2022
Электронный журнал «Административная практика ФАС»
