После начала специальной военной операции из-за массового введения санкций недружественными государствами Правительством РФ был утверждён План первоочередных действий по обеспечению развития российской экономики в условиях внешнего санкционного давления (пункт 6.5). Данный план Правительства РФ первоначально предусматривал смягчение административной ответственности для субъектов малого и среднего предпринимательства, некоммерческих организаций и был реализован путём издания Федерального закона от 26 марта 2022 г. № 70-ФЗ (далее – Закон № 70-ФЗ) «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее – КоАП РФ), который вступил в силу 6 апреля 2022 года.
Однако, по мере ужесточения санкций ЕС, США и другими недружественными странами Правительством РФ было принято решение распространить нормы о смягчении административных наказаний не только на субъекты малого и среднего предпринимательства, но и на все российские организации и их работников. В связи с этим был принят Федеральный закон от 14.07.2022 № 290-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и статью 1 Федерального закона «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее – Закон № 290-ФЗ), вступивший в силу с 25 июля 2022 года.
Эти законы № 70-ФЗ и № 290-ФЗ напрямую не касаются законодательства в сфере закупок, но позволяют смягчить административную ответственность по результатам государственного контроля закупок и поэтому могут оказаться важными для заказчиков и их работников в случаях назначения наказания за административные правонарушения в сфере закупок.
В статье проанализируем наиболее значимые для заказчиков поправки в КоАП РФ, внесенные Законами № 290-ФЗ и № 70-ФЗ.
ИЗМЕНЕНИЕ № 1: Обязательная замена штрафа предупреждением за первое нарушение без угрозы или причинения вреда
Начиная с 25.07.2022 года изложена в новой редакции статья 3.4 КоАП РФ, которая теперь содержит универсальное правило об обязательности замены административного штрафа административным предупреждением за первое нарушение, выявленное в рамках контрольного мероприятия. При этом для такой замены не имеет никакого значения содержит ли соответствующая статья КоАП РФ (её часть) административное наказание в виде предупреждения или нет, а также заявлено ли соответствующее ходатайство при рассмотрении дела об административном правонарушении или нет в рамках производства по делу.
Должностные лица контрольных органов и судьи при рассмотрении дел об административных правонарушениях в сфере закупок обязаны заменить административный штраф административным предупреждением при соблюдении совокупности условий, перечисленных в части 2 статьи 3.4 и части 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ:
1. если нарушение совершено заказчиком или его работниками впервые;
2. если нарушение не причинило вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера или создавать угрозу их возникновения;
3. если отсутствует имущественный ущерб от нарушения;
4. если заказчиком или его работниками не совершено нарушение в сфере закупок, предусмотренное статьями 19.5 или 19.8 КоАП РФ.
К таким исключениям относятся следующие составы административных правонарушений:
1) невыполнение в установленный срок законного предписания, требования органа, уполномоченного на осуществление контроля закупок в рамках Закона № 44-ФЗ о контрактной системе (часть 7 статьи 19.5 КоАП РФ);
2) невыполнение в установленный срок законного решения или предписания ФАС или его территориального органа об устранении нарушений Закона № 223-ФЗ о закупках (часть 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ);
3) непредоставление информации или предоставление заведомо недостоверной информации в ФАС России и её территориальные органы (часть 5 статьи 19.8 КоАП РФ).
Таким образом, штраф должен быть заменён административным предупреждением, если совершено впервые одно из следующих административных правонарушений:
А. В рамках Закона № 44-ФЗ о контрактной системе:
– неправильное определение способа и условий определения поставщика (подрядчика, исполнителя) (статья 7.29 КоАП РФ);
– нарушения при планировании закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (статья 7.29.3 КоАП РФ);
– нарушение порядка осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (статья 7.30 КоАП РФ);
– нарушение порядка ведения реестра контрактов, реестра недобросовестных поставщиков (статья 7.31 КоАП РФ);
– нарушение сроков возврата обеспечения заявок (статья 7.31.1 КоАП РФ);
– нарушение порядка при заключении, изменении и исполнении контракта, если такое нарушение не повлекло имущественного вреда (все составы статьи 7.32 КоАП РФ, за исключением нарушений, предусмотренных частями 2, 5 и 10);
– нарушение срока и порядка оплаты товаров, работ, услуг по контрактам (статья 7.32.5 КоАП РФ);
– осуществление закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, не соответствующих требованиям их энергетической эффективности (часть 11 статьи 9.16 КоАП РФ);
Б. В рамках Закона № 223-ФЗ о закупках:
– любое нарушение порядка осуществления закупки товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц (ВСЕ СОСТАВЫ ПРАВОНАРУШЕНИЙ, предусмотренные статьёй 7.32.3 КоАП РФ);
– непредставление информации либо представление заведомо недостоверной информации для включения в Реестр недобросовестных поставщиков (статья 19.7.2-1 КоАП РФ).
При этом необходимо учитывать, что речь в законе идёт не о первом нарушении именно в сфере закупок, а именно о «впервые совершенном правонарушении». То есть если заказчик или его работники когда-либо ранее совершали любое административное правонарушение, в том числе не относящееся к закупкам, то штраф не может быть им заменён предупреждением административным органом или судьёй. Говоря проще, если ранее было какое-либо административное правонарушение, то не имеет значения было ли назначено по ранее совершенному правонарушению наказание, вступило ли соответствующее постановление о привлечении к административной ответственности по предшествующему правонарушению в силу или лицо было вообще освобождено от наказания, истек ли срок, в течение которого лицо считается подвергнутым административному наказанию.
На это обстоятельство, исключающее замену штрафа предупреждением, обращает внимание Верховный Суд РФ в пункте 43 своего “Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2018)” (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.12.2018) (ред. от 01.06.2022):
«Помимо прочих условий, установленных ст. 4.1.1 КоАП РФ для возможности замены административного штрафа на предупреждение, основополагающим условием для применения указанной нормы КоАП РФ является то обстоятельство, что административное правонарушение совершено впервые, то есть преференция, предусмотренная ст. 4.1.1 КоАП РФ, является исключительной. При этом при рассмотрении вопроса о возможности замены административного штрафа на предупреждение должны учитываться совершенные ранее иные административные правонарушения, в том числе не являющиеся однородными по отношению к рассматриваемому правонарушению.
При этом условий, в соответствии с которыми оценка возможности применения предупреждения по последующему правонарушению зависит от наличия (вступления в силу) постановления о привлечении к административной ответственности по предшествующему правонарушению на момент совершения последующего правонарушения, ст. 3.4 и 4.1.1 КоАП РФ не предусматривают».
Очевидно, что такая трактовка формулировки «впервые совершённое правонарушение» делает замену административного штрафа предупреждением для заказчиков и их работников во многих случаях невозможной, так как очень трудно найти в России хоть какое-либо физическое или юридическое лицо, которое никогда вообще не привлекалось к административной ответственности.
Однако, с другой стороны, непонятно, как административные органы – та же ФАС России и её территориальные органы могут достоверно установить и документально подтвердить факт, что заказчиком или его работником совершались административные правонарушения в другой сфере деятельности, не относящейся к сфере контроля закупок? Да, и зачем им это делать? Насколько известно авторам, в настоящее время у административных органов и судей нет единой базы дел об административных правонарушениях, так как рассмотрение дел об административных правонарушениях осуществляется не только на федеральном, но и на региональном уровне (в отношении дел об административных правонарушениях за нарушение законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации).
Поэтому с практической точки зрения, по мнению авторов, ФАС России и её территориальные органы будут руководствоваться имеющейся у них информацией (сведениями) о ранее совершённых административных правонарушениях в сфере закупок.
В качестве примеров замены штрафов за правонарушения в сфере закупок в рамках Закона № 44-ФЗ и Закона № 223-ФЗ предупреждениями можно привести:
«Признать должностное лицо заказчика, начальника МУ «Управление жилищно-коммунального и дорожного хозяйства администрации города Горно-Алтайска» <….> виновным в совершении административного правонарушения (установление в аукционной документации показателей (позиции 1, 9, 10 спецификации), не позволяющих определить соответствие закупаемого товара установленным заказчиком требованиям), ответственность за которое предусмотрена частью 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ, и назначить ей с учетом положений ч. 1 ст. 4.1.1 КоАП РФ административное наказание в виде предупреждения»;
«…Признать должностное лицо заказчика, директора МБУ ДО «Усть-Канская ДЮСШ» «…» виновным в совершении административного правонарушения (в нарушение ч. 3 ст. 103 Закона о контрактной системе несвоевременное размещение в реестре контрактов ЕИС в сфере закупок вышеуказанной информации об исполнении (частичном исполнении и оплате) контракта №Ф.2021.01 от 26.03.2021 в отношении: акта о приемке выполненных работ №5 от 25.10.2021г., платежного поручения №749543 от 26.10.2021г., акта о приемке выполненных работ №6 от 22.11.2021г., платежного поручения №819268 от 23.11.2021г., акта о приемке выполненных работ №12 от 16.12.2021г., акта о приемке выполненных работ №11 от 23.12.2021г., платежного поручения №37159 от 24.12.2021г., платежного поручения №37158 от 24.12.2021г.), ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 7.31 КоАП РФ, и назначить ему с учетом положений ч. 1 ст. 4.1.1 КоАП РФ административное наказание в виде предупреждения»;
«…привлечь заведующую муниципальным дошкольным образовательным учреждением «Детский сад № 233», за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 7.32.5 КоАП РФ, выразившегося в нарушении срока и порядка оплаты поставленных товаров (выполненных работ) по контрактам (договорам) № 13/08 от 13.08.2021, № 27/08 от 27.08.2021, № 27/08/01 от 27.08.2021, № 05/10 от 05.10.2021, к административной ответственности в виде предупреждения».
«…привлечь начальника Управления жилищно-коммунального хозяйства Администрации Некрасовского муниципального района, за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 7.32.5 КоАП РФ, выразившегося в нарушении срока и порядка оплаты выполненных работ по муниципальному контракту № 0171300012721000075 от 04.10.2021, к административной ответственности в виде предупреждения»;
«Признать <…> виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 7.29 КоАП РФ и назначить ей административное наказание в виде предупреждения»;
«Признать должностное лицо – члена единой комиссии ГБУ Республики Марий Эл «Медведевская центральная районная больница» <…> виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.30 КоАП РФ и назначить административное наказание в виде предупреждения»;
«Назначить МАУК г. Новосибирска «ЦТИПС «Сибирь-Хоккайдо» административное наказание в виде предупреждения».
8. Замену предупреждениями нескольких нарушений сроков оплаты по договорам
«Однако оплату в регламентированные сроки МП … не осуществляло. В соответствии с ч. 9 ст. 7.32.3 КоАП РФ нарушение заказчиком срока оплаты по договору, заключенному по результатам закупки с субъектом малого или среднего предпринимательства, влечет наложение административного штрафа…учитывая тот факт, что административное правонарушение было совершено должностным лицом впервые (ст.3.4 КоАП РФ), Самарское УФАС России применило к директору МП … меры административной ответственности в виде 7 предупреждений».
и мн. др.
Следует отметить, что такой подход в виде замены штрафов предупреждениями до 01.07.2022 г. активно применялся и до 01.07.2022 г. некоторыми территориальными управлениями ФАС России при решении вопроса о привлечении к административной ответственности за нарушения в рамках Закона № 223-ФЗ:
– в частности, Кемеровское УФАС России неоднократно заменяло штрафы административными предупреждениями для заказчиков в рамках Закона № 223-ФЗ, которые являются некоммерческими организациями (в рамках старой редакции части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ)
(постановления заместителя руководителя Кемеровского УФАС России о выдаче предупреждения по делу № 042/04/7.32.3-691/2022 об административном правонарушении от 14.06.2022 г., о выдаче предупреждения по делу № 042/04/7.32.3-101/2022 об административном правонарушении от 09.03.2022 г., о выдаче предупреждения по делу № 042/04/7.32.3-26/2021 об административном правонарушении от 29.01.2021 г.)
Теперь этот подход применим ко всем заказчикам в рамках Закона № 44-ФЗ и Закона № 223-ФЗ независимо от того являются ли они некоммерческими организациями или нет.
Также обращаем внимание читателей и сотрудников контрольных органов на то, что рассматриваемое нововведение в виде замены штрафа предупреждением не влечёт освобождения заказчиков и их ответственных лиц от административной ответственности:
– речь идёт исключительно о замене одного административного наказания (штрафа) на более мягкое (административное предупреждение). При этом заказчик или его ответственные лица всё равно считаются совершившими административное правонарушение, которое было выявлено контрольным органом или органами прокуратуры.
Между тем, такая замена административного наказания делает практику привлечения к административной ответственности за нарушения в сфере закупок, более гибкой и соответствующей требованиям логики и здравого смысла:
– очевидно, что заказчик, допустивший нарушение закона впервые, должен наказываться менее строго, чем заказчик, который совершает правонарушения неоднократно.
Помимо обязательности замены штрафов административными предупреждениями за большинство впервые совершённых правонарушений, не причинивших ущерба заказчикам, контрольным органам и специалистам по закупкам следует также обратить внимание и на другие изменения в порядке привлечения к административной ответственности, направленные на её смягчение.
ИЗМЕНЕНИЕ № 2: Назначение только одного административного наказания при выявлении в ходе контроля нескольких нарушений
В силу прямого указания части 5 статьи 4.4 КоАП РФ, действующей с 06.04.2022 г., если при контроле выявлены два и более административных правонарушения, ответственность за которые предусмотрена одной и той же статьей (частью статьи) КоАП РФ, то совершившему их заказчику или работнику назначается административное наказание как за совершение одного административного правонарушения.
Например, контрольный орган по результатам проверки установил, что ответственным лицом заказчика в течение 2022 года не зарегистрировано в реестре контрактов в установленный срок 100 контрактов. В этом случае лицу, ответственному за размещение такой информации в реестре контрактов, должен быть назначено только одно административное наказание, если указанные нарушения выявлены в рамках одной проверки.
То есть контрактного управляющего оштрафуют на основании части 2 статьи 7.31 КоАП РФ на сумму 20 000 рублей, если у него уже были выявленные административные правонарушения, но однократно – без умножения этой величины на число нарушений.
Когда в рамках проверки административные правонарушения выявлены по двум и более статьям (частям статьи) КоАП РФ, то наказание назначается в пределах санкции, предусматривающей более строгое наказание (части 2-4, 6 статьи 4.4 КоАП РФ).
Например, в ходе проверки было установлено, что контрактный управляющий совершил два следующих административных правонарушения:
– 1-е нарушение: не разместил своевременно в реестре контрактов информацию о заключенном контракте (за данное нарушение частью 2 статьи 7.31 КоАП РФ предусмотрен штраф в размере 20 000 рублей);
– 2-е нарушение: подготовленный и размещённый контрактным управляющим протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) не содержит всех обязательных сведений, предусмотренных законом (это нарушение влечёт наложение штрафа по части 2.1 статьи 7.30 КоАП РФ в размере 10 000 рублей).
В этом случае размеры штрафов за эти два совершенных контрактным управляющим административных правонарушения, которые предусмотрены разными статьями КоАП РФ, не суммируются, а назначается наибольший штраф, предусмотренный КоАП РФ – 20 000 рублей (только по части 2 статьи 7.31 КоАП РФ, как предусматривающей наиболее строгое наказание).
ИЗМЕНЕНИЕ № 3: Не привлечение к ответственности юридических лиц за нарушения, которые совершил только работник
С 06.04.2022 г. статья 2.1 КоАП РФ дополнена частью 4, которой установлены особенности привлечения юридического и виновного физического лица к ответственности за совершение одного и того же административного правонарушения.
Согласно нововведению заказчик, как юридическое лицо, не привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, за которое должностное лицо или иной работник данного юридического лица привлечены к административной ответственности. При этом таким юридическим лицом должны быть приняты все предусмотренные законодательством Российской Федерации меры для соблюдения правил и норм, за нарушение которых установлена ответственность.
С практической точки зрения это означает, что за большинство нарушений в сфере закупок юридические лица не могут быть привлечены к ответственности, если у них в штате имеются работники, ответственные за планирование и осуществление закупок.
Например, в ходе прокурорской проверки выявлено, что заказчик в рамках Закона № 223-ФЗ не разместил информацию о закупке в единой информационной системе в сфере закупок (например, не разместил ежемесячный отчёт о количестве и стоимости заключенный договоров).
За данное нарушение предусмотрена административная ответственность по части 5 статьи 7.32.3 КоАП РФ как для ответственного физического лица (штраф в размере от 30 000 до 50 000 рублей), так и для юридического лица (штраф в размере от 100 000 до 300 000 рублей).
В приведённом примере заказчик-юридическое лицо не может быть привлечён к административной ответственности по новым правилам, если докажет, что им были приняты все меры для соблюдения требований законодательства о закупках (назначены ответственные лица за размещение информации в ЕИС, проведено их обучение).
Аналогичным образом обстоит дело и с административной ответственностью за нарушения законодательства РФ о контрактной системе:
– заказчика-юридическое лицо в большинстве случаев теперь фактически невозможно привлечь к административной ответственности, если за данное правонарушение несут административную ответственность его должностные лица или ответственные работники.
ВАЖНО: Исключения, предусмотренные частью 5 статьи 2.1 КоАП РФ, когда к административной ответственности привлекается не физическое лицо, а именно юридическое лицо, не распространяются на большинство составов административных правонарушений в сфере закупок, так как они сейчас не привязаны законодателем к выручке юридических лиц. Что касается привязки штрафа к размеру начальной (максимальной) цены гражданско-правового договора, то по большинству существующих составов административных правонарушений в сфере закупок такой штраф предусмотрен действующей редакцией КоАП РФ только для физических (должностных) лиц, но не организаций.
ИЗМЕНЕНИЕ № 4: Скидка в 50 % от размера штрафа при быстрой уплате
С 25.07.2022 г. у большинства лиц, привлекаемых к административной ответственности за нарушения в сфере закупок, появилась возможность оплатить штраф со скидкой в 50 %, если сделать это не позднее 20-ти дней со дня вынесения постановления о назначении административного наказания (часть 1.3-3 статьи 32.2 КоАП РФ).
Данное норма не распространяется на некоторые правонарушения в сфере закупок, а именно, предусмотренные частью 7 статьи 19.5, частью 7.2 статьи 19.5, частью 5 статьи 19.8 КоАП РФ.
***
В завершение обзора авторы обращают внимание читателей, что указанные нововведения улучшают положение лица, привлекаемого к ответственности, и имеют обратную силу, то есть распространяются на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления в силу Закона № 70-ФЗ и Закона № 290-ФЗ, и подлежат применению с учетом части 2 статьи 1.7 КоАП РФ на каждом из этапов по делу об административном правонарушении (рассмотрение, пересмотр, исполнение). При этом в целях обеспечения защиты своих прав и законных интересов при возможном привлечении к административной ответственности всем специалистам, на которых возложены функции организации и осуществления закупок, целесообразно ознакомиться с данными изменениями.
Авторы обзора: Дон Виктор Викторович директор Балтийского тендерного центра, юрист-практик, эксперт в сфере закупок Байрашев Виталий Радикович эксперт в сфере закупок
