Ведомство пояснило, что независимая банковская гарантия должна соответствовать установленным требованиям. Выдаваемые банками независимые гарантии должны быть составлены такими банками по типовым формам независимых гарантий на условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Закона № 44-ФЗ.
Кто выдает гарантию, тот и несет ответственность,
такой вывод следует из письма Минфина России от 27.03.2024 № 24-06-09/27496
Представители ведомства подчеркнули:
Частью 1 статьи 45 Закона № 44-ФЗ определено, что заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают независимые гарантии, выданные в том числе банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством РФ, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 указанной статьи.
Согласно пунктам 2 и 3 части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является, в том числе:
- несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным частями 2, 3 и 8.2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ;
- несоответствие независимой гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке (в случае, если Законом № 44-ФЗ предусмотрена документация о закупке), проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Частью 8.2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ определены полномочия Правительства РФ по установлению дополнительных требований к независимой гарантии, а также типовой формы независимой гарантии, используемой для целей Закона № 44-ФЗ.
В реализацию указанных полномочий Постановлением № 1005 утверждены дополнительные требования к независимой гарантии, типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки на участие в закупке товара, работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд, типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта.
Согласно абзацу первому дополнительных требований к независимой гарантии, независимая гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени гаранта, и должна быть составлена по типовым формам независимых гарантий на условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Закона № 44-ФЗ, с учетом указанных дополнительных требований.
Учитывая установленные пунктом 1 части 1 статьи 45 Закона № 44-ФЗ положения, из совокупного толкования вышеуказанных норм следует, что выдаваемые банками независимые гарантии должны быть составлены такими банками по типовым формам независимых гарантий на условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Закона № 44-ФЗ.
Гарантия по 223-ФЗ
Частью 14.2 статьи 34 Закона № 223-ФЗ установлено, что несоответствие независимой гарантии, предоставленной участником конкурентной закупки с участием субъектов МСП, требованиям, предусмотренным указанной статьей, является основанием для отказа в принятии ее заказчиком.
Независимая гарантия, предоставляемая в качестве обеспечения исполнения договора, заключаемого по результатам конкурентной закупки с участием субъектов МСП, должна соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 34 Закона № 223-ФЗ, в том числе дополнительным требованиям, установленным Постановлением № 1397, и должна быть составлена по установленной Постановлением № 1397 типовой форме.
Недавно аналогичную позицию высказала ФАС России (письмо от 26.03.2024 № 28/25182/24):
Механизм контроля за действиями банков определен в части 2 статьи 99 Закона № 44-ФЗ.
ФАС России осуществляет контрольные мероприятия на основе жалоб и обращений от участников закупок. В результате проверки устанавливались нарушения части 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе, выразившиеся, в том числе в выдаче независимых гарантий, несоответствующих Типовым формам, Дополнительным требованиям и положениям Закона о контрактной системе.
Важно отметить, что по Закону № 223-ФЗ банки не относятся к субъектам контроля.
Следовательно, проведение контрольных мероприятий в отношении действий банка, который выдал ненадлежащую банковскую гарантию для участия в закупках согласно Закону № 223-ФЗ, не может быть осуществлено.
