Государственным контрактом предусмотрено условие о привлечении соисполнителя из числа субъектов малого и среднего предпринимательства в объеме 15% от цены государственного контракта.
Как рассчитывается штраф в случае привлечения соисполнителя из СМСП на сумму в меньшем объеме, чем предусмотрено госконтрактом? Можно ли рассчитать размер штрафа путем вычета из суммы, на которую должны были быть привлечены соисполнители, суммы, на которую были привлечены соисполнители из СМСП? Можно ли рассчитать штраф за непривлечение в качестве соисполнителя по государственному контракту СМСП как за нарушение обязательства, не имеющего стоимостного выражения, поскольку под стоимостным выражением не могут подразумеваться обязательства основного исполнителя перед третьими лицами?
Согласно ч. 5, ч. 6 ст. 30 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ) в случае осуществления закупки с установлением требования к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (далее – СМП, СОНО), в контракт в том числе включается обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО (смотрите также п. 6 Типовых условий контрактов, утвержденных постановлением Правительства РФ от 23.12.2016 N 1466 “Об утверждении типовых условий контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций”).
За неисполнение условия о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО установлена ответственность в виде штрафа, который устанавливается в размере 5% объема такого привлечения, установленного контрактом (п. 8 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (утверждены постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042)).
При этом так как п. 8 Правил 1042 предусмотрено специальное основание для начисления штрафа за неисполнение условия о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО, полагаем, применять к контрагенту меры ответственности, предусмотренные иными пунктами данных правил, заказчик не вправе.
Как видим, размер штрафа за непривлечение субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО устанавливается от объема такого привлечения, установленного контрактом, при этом Правилами 1042 не предусмотрена возможность уменьшения штрафа в зависимости от фактически исполненного объема такого привлечения.
Однако в ряде случаев, учитывая сложившийся в судебной практике подход о неправомерности начисления неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения части обязательств (смотрите постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013, определение Верховного Суда Российской Федерации от 06.10.2016 N 305-ЭС16-7657), суды признают правомерным расчет штрафа, предусмотренного п. 8 Правил 1042 в зависимости от фактически исполненного объема привлечения субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО (смотрите постановление Девятого ААС от 17.12.2021 N 09АП-77687/21 по делу N А40-58562/2021).
Напомним, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (п. 1 ст. 333 ГК РФ, п. 69 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 7 от 24.03.2016 “О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств”). Сказанное в полной мере относится к случаю взыскания штрафа за неисполнение условия о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО (смотрите постановление Первого ААС от 17.07.2021 N 01АП-2930/21 по делу N А38-2333/2020, постановление Первого ААС от 16.04.2021 N 01АП-2114/21 по делу N А38-2233/2020).
Кроме того, необходимо учитывать, что при наличии обстоятельств, предусмотренных Правилами списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом, утвержденными постановлением Правительства РФ от 04.07.2018 N 783, заказчик обязан списать начисленную контрагенту неустойку (подробнее об этом смотрите в Энциклопедия решений. Случаи и порядок списания неустоек поставщика по Закону N 44-ФЗ, начисленных в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств).
Ответ подготовил: Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Верхова Надежда
