Наступивший год в части изменений в законодательстве о государственных закупках, на мой взгляд, можно прогнозировать как более стабильный, нежели 2022 г. В отличие от прошедшего года, поправки в Закон о контрактной системе (44-ФЗ), вступившие в силу с 1 января 2023 г., носят более точечный – скорее дополняющий ранее внесенные изменения – характер. Рассмотрим основные изменения.
Одним из наиболее ожидаемых стало уточнение понятия конфликта интересов и соответствующего перечня лиц (п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона), а именно: прямо указано, что конфликт интересов присутствует в случае, если заказчик является физическим лицом, руководителем, единоличным исполнительным органом, членом коллегиального исполнительного органа, учредителем, членом коллегиального органа унитарной организации либо корпоративного юридического лица, являющегося участником закупки. Данные изменения влекут необходимость корректировки закупочной документации в части формы деклараций о соответствии участника названным требованиям, а также внутренних документов заказчика (должностных инструкций, положений и пр.).
Часть 5 ст. 37 скорректирована в части субъекта, принимающего решение о признании уклонившимся участника, не подтвердившего свою добросовестность или представившего недостоверную информацию при выполнении антидемпинговых условий. Так, вместо закупочной комиссии такое решение будет принимать заказчик.
Данное изменение представляется целесообразным, поскольку приводит рассматриваемую норму в соответствие с общим порядком проведения закупочной процедуры: закупочная комиссия действует вплоть до принятия протокола подведения итогов закупки, после чего дальнейшие действия по завершению процедуры осуществляет заказчик.
Ранее возникало немало споров о том, кто уполномочен принимать решение об отказе от заключения контракта с участником, отстраненным после подведения итогов аукциона в силу ст. 31 Закона о контрактной системе: антимонопольные органы нередко лишь по формальному основанию подписания соответствующего протокола неуполномоченным лицом (комиссией, а не заказчиком) отменяли подобные отказы (см., например, дело № А40-95725/2017). Упомянутое изменение направлено на упорядочение и единообразие процедуры закупок.
Также в целях приведения в соответствие с остальными положениями Закона о контрактной системе расширен перечень случаев, когда независимая гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки, должна предусматривать выплату средств заказчику. Если ранее норма п. 1 ч. 2 ст. 45 Закона содержала ссылку только на ч. 15 ст. 44 (то есть случай отклонения заявки участника в третий раз за квартал), то теперь гарантия должна устанавливать выплату, в том числе в случае уклонения участника от заключения контракта.
Данное изменение также представляется необходимым и целесообразным, поскольку обеспечение заявки направлено прежде всего именно на гарантию защиты интересов заказчиков в случаях уклонения победителя от заключения контракта, что прямо следует из ст. 44 Закона, регламентирующей порядок предоставления обеспечения заявки.
В рамках конкурса теперь возможен «переход через ноль», когда участник делает ценовое предложение ниже нуля, что предполагает плату за заключение контракта: то есть плательщиком по контракту в таком случае будет выступать не заказчик, а участник (ч. 8 ст. 48 Закона о контрактной системе). Данная опция много лет существует при участии в аукционе, в связи с чем не видится каких-либо препятствий для ее применения и при проведении конкурса. Стоит отметить, что такая возможность порой приводит к уклонению победителя от заключения контракта, поскольку «переход через ноль» становится следствием человеческого фактора: проявлением чрезмерного желания конкретного сотрудника участника аукциона одержать победу в закупке, несмотря на очевидное отсутствие выгоды и экономической целесообразности в таком поведении, что может повлечь включение данного лица в реестр недобросовестных поставщиков. В то же время нередки ситуации, когда участники охотно пользуются названным механизмом в целях приобретения опыта исполнения соответствующего контракта, что немаловажно для закупок с требованием по опыту исполнения подобных обязательств (например, к которым в силу требования Постановления Правительства РФ от 29 декабря 2021 г. № 2571 предъявляются дополнительные требования, влияющие на допуск к участию).
Изменения коснулись и «малых закупок», регулируемых ч. 12 ст. 93 Закона о контрактной системе. Так, если ранее для заключения контракта по итогам проведения такой закупки требовалось наличие не менее двух поданных заявок, теперь достаточно одной, что существенно упрощает и экономит время заказчика, освобожденного от необходимости проводить повторную закупку при наличии единственного участника.
Особо стоит отметить продление антикризисных мер. В частности, предусмотренное ч. 64.1 ст. 112 Закона право заказчика не устанавливать обеспечение исполнения контракта (за исключением случаев наличия аванса) продлено до 31 декабря 2023 г. Данная мера представляет особый интерес для субъектов малого и среднего предпринимательства как наиболее уязвимых с точки зрения финансовой устойчивости. Хотя участие в государственных и муниципальных закупках, с одной стороны, предполагает получение возможности исполнения госзаказа, а также соответствующей прибыли, но с другой – обязательно обременено рядом предварительных значительных затрат: как на исполнение контрактных обязательств, так и на предоставление заказчику обеспечения исполнения контракта. В таких случаях поставщики нередко оказываются в сложном финансовом положении, поскольку предоставление обеспечения исполнения денежными средствами предполагает «заморозку» последних на время исполнения контракта, что крайне невыгодно для осуществления хозяйственной деятельности. В свою очередь, в нынешних экономических условиях нередки случаи отказов банков в предоставлении кредитов (независимых гарантий), притом что такая выдача остается на усмотрение банков и не зависит от действий поставщика.
Подобные отказы ставят под существенный удар поставщика и его дальнейшую деятельность, что явно прослеживается в делах антимонопольных органов по включению сведений о поставщиках, столкнувшихся с подобными отказами, в реестр недобросовестных поставщиков (см., например, дело № А40-183767/2022). При этом данные поставщики могут быть надлежащими исполнителями государственных заказов на регулярной основе на протяжении многих лет, однако сложная экономическая обстановка приводит к ужесточению условий банков по выдаче гарантий. В связи с этим необязательность требования о предоставлении обеспечения исполнения контракта, безусловно, помогает поставщикам беспрепятственно участвовать в закупках, расширяет круг потенциальных участников, в чем заинтересованы и заказчики.
Также до конца 2023 г. продлена возможность изменения существенных условий контрактов при исполнении обстоятельств, влекущих невозможность исполнения (ч. 65.1 ст. 112 Закона о контрактной системе). Здесь важно помнить, что для такого изменения необходимо решение органа власти соответствующего уровня, что, как показала практика, существенно осложняет использование антикризисной меры.
Особого внимания заслуживает, на мой взгляд, факт продления до конца 2023 г. возможности закупок у единственного поставщика (и самостоятельного установления порядка их проведения) по акту исполнительного органа власти субъекта Федерации или Правительства РФ. Стоит признать, что в 2022 г. это основание для закупки у единственного поставщика использовалось чаще всего. Такая популярность обусловлена фактическим отсутствием специальных требований к данным закупкам: субъект РФ или правительство самостоятельно выбирают основания, порядок, сроки и прочие условия контракта.
Осенью 2022 г. ФАС России высказывала опасения относительно возможного негативного влияния рассматриваемой антикризисной меры на конкуренцию на различных рынках. Они были связаны с ростом закупок у единственного поставщика, в том числе на высококонкурентных рынках, которые по умолчанию предполагают проведение конкурентных процедур, в то время как закупки у единственного поставщика искажают существующую конкуренцию, выступая для одних поставщиков действительно антикризисной мерой, а для других – препятствием к доступу на соответствующий рынок. Тем не менее меры доказали эффективность, поэтому были продлены.
Резюмируя поправки в Закон о контрактной системе, вступившие в действие в 2023 г., стоит признать, что они являются менее масштабными, нежели вступившие в силу в 2022 г., и большая часть из них представляет собой ожидаемые корректировки, существенно не влияющие на ход как участия, так и организации закупочных процедур.
Яремчук Анастасия, юрист антимонопольной практики АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»
