В статье 10 ситуаций из закупочной жизни. Узнаете как при спорном случае их будет трактовать сотрудник ФАС. Разъяснения по закупочным случаям предоставил Александр Великанов, замначальника Правового управления ФАС России.
И без того непростые правила национального режима менялись дважды в 2023 году. Но специалисты по закупочному регулированию обещают, что правки по данному вопросу будут продолжаться. О том, как рассматривать заявки участников на конкретных практических ситуациях, читайте далее.
1 ситуация
Вправе ли заказчик принять товар с другим регистрационным удостоверением
Нет, не можете. Законно заказчик не вправе заменить товар на другой аналогичный. Например, с другим регистрационным удостоверением и другого производителя, даже если технические характеристики и страна происхождения такие же. Закон позволяет заменить товар на товар с улучшенными характеристиками. Отсутствие производства или продажи товара не является основанием для его замены. Норма предусмотрена частью 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.
Могут меняться качество, технические и функциональные характеристики товаров, работ, услуг. Изменения возможны только в сторону улучшения. Нельзя менять товар на аналогичный, то есть с одинаковыми характеристиками. Улучшаться должны характеристики, которые предусмотрены контрактом. Страна происхождения товара может быть изменена только с учетом актов о национальном режиме. Нельзя просто заменить страну происхождения товара или номер реестровой записи на товар из российских или евразийских реестров, даже если это не противоречит акту о нацрежиме. Страну можно заменить, если одновременно меняются и характеристики товара на улучшенные. Замена товаров из реестров проводится на товар из реестров при нацрежиме. Характеристики должны меняться только в пределах:
- тех показателей, которые были заявлены изначально в извещении о закупке и описании объекта;
- характеристик из кода позиции КТРУ в ЕИС, который применял заказчик в закупке;
- показателей и характеристик, которые установлены для заказчика в требованиях к закупаемым товарам работ, услуг, размещенных в ЕИС (акты о нормировании закупок по ст. 19 Закона № 44-ФЗ).
При этом Закон № 44-ФЗ не устанавливает конкретных параметров, которые позволили бы оценить, является ли товар улучшенным относительно требований контракта. Минфин считает, что оценивать это должен сам заказчик (письмо от 17.02.2020 № 24-03-08/10935).
Но необходимо учитывать также следующее. Если в отношении объекта закупки действуют запреты, ограничения и условия допуска товаров из иностранных государств, правила нацрежима могут предусматривать случаи, в которых заказчик при исполнении контракта не вправе допускать замену товара или страны происхождения товара в целом (ч. 6 ст. 14 Закона № 44-ФЗ).
2 ситуация
Какие требования установить в извещении и как рассматривать заявки при закупке камер видеонаблюдения
Не устанавливайте запрет, если закупаете камеры видеонаблюдения с предустановленным ПО и в закупке не указали требование об установке программного обеспечения для исполнения контракта.
Законодательством дополнительно не регламентированы случаи применения запрета, который предусмотрен постановлением № 1236, когда объектом закупки являются камеры видеонаблюдения с предустановленным ПО, без которого применять видеооборудование по назначению невозможно, и в извещении не предусмотрена установка программного обеспечения и передача прав на него вследствие выполнения контрактных обязательств.
Позиция сформирована исходя из анализа части 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ, пункта 2.1 постановления № 1236, письма ФАС от 30.12.2022 № ПИ/118987/22, последней практики ФАС — решения Пермского УФАС от 04.04.2023 к закупке № 0356200015123000009, Воронежского УФАС от 06.03.2023 по делу № 036/06/14-357/2023 к закупке № 0131200001023000664, Орловского УФАС от 28.02.2023 № 057/06/42-78/2023 к закупке № 0354200000123000001, судебной практики — решение Арбитражного суда Мурманской области от 13.04.2023 по делу № А42-468/2023.
3 ситуация
Как закупить оборудование, которое будет совместимо с ранее закупленным
Если закупаемый вами товар присутствует в КТРУ, то применять позиции каталога заказчик обязан с даты, которая в нем установлена (п. 4 Правил использования КТРУ). Ссылаться на пункт 7 Правил использования КТРУ заказчик не вправе, поскольку каталог содержит товары, которые закупает заказчик, а не уже имеющиеся и используемые им. В связи с этим подготовка обоснования для закупки товаров по ОКПД2, а не КТРУ не представляется возможной.
Так как в отношении закупаемого товара используется КТРУ и устанавливается ограничение допуска по постановлению № 878, то указывать дополнительные характеристики неправомерно (письмо ФАС от 14.12.2020 № МЕ/109921/20, решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.04.2021 по делу № А53-44883/2020).
Возможность указать дополнительные характеристики товара, которые отсутствуют в КТРУ, допустима, если заказчик подготовит обоснование. Оно должно иметь релевантный характер и доказывать необходимость использования при описании дополнительных характеристик. Но решать правомерность указания таких дополнительных характеристик контрольный орган будет исходя из всех обстоятельств вашей закупки (решения Нижегородского УФАС от 20.01.2022 по закупке № 0832200006621001722, Удмуртского УФАС от 09.02.2022 по закупке № 0813500000122000157, Тульского УФАС от 21.03.2022 по закупке № 0366200035622000605).
Например, представитель заказчика к материалам дела приложил протокол экспертной группы по рентгенологии Минздрава, в котором определено, что имеющиеся в КТРУ позиции товара не соответствуют потребностям заказчика.
Дополнительно необходимо отметить, что если позиция КТРУ не содержит описание товара, то запрет по применению дополнительных характеристик не наступает (письмо Минфина от 25.08.2020 № 24-06-05/74463, решения Крымского УФАС от 22.09.2022 по делу № 082/06/106-1023/2022, Северо-Осетинского УФАС от 08.07.2021 по делу № А402-07/21).
4 ситуация
Обязан ли заказчик установить ограничения допуска при закупке медизделий по ОКПД2 32.50.13.190
Сначала заказчик должен определиться с позицией КТРУ, которая в наибольшей степени будет соответствовать предмету закупки. Каждая позиция КТРУ в своем составе имеет код ОКПД2. Для определения необходимости применить постановление № 102 руководствуйтесь кодом ОКПД2, который содержится в справочной информации КТРУ, и наименованием медицинского изделия. Если закупаемый вами товар не подпадает одновременно под данные требования, то не нужно устанавливать ограничения допуска по постановлению № 102.
Антимонопольные органы полагают обоснованным неприменение актов национального режима, если в них указан иной код ОКПД2, чем в КТРУ (решения Тверского УФАС от 23.12.2019 по закупке № 0136200003619008970, Пермского УФАС от 29.01.2020 по закупке № 0356500002619000593).
При этом замена стандартного наименования товара, кода ОКПД2 в целях исключения обязанности применения нацрежима в применимых случаях может быть расценена контролерами как действия в обход закона.
5 ситуация
Какие требования установить в закупке, если товар подпадает и под ограничения допуска, и под запрет
Одновременно в извещении заказчик не может установить запрет на допуск по постановлению № 616 и ограничение допуска по постановлению № 617.
Согласно пункту 12 постановления № 617 постановление не применяется в отношении отдельных видов промышленных товаров, работ, услуг, по которым установлены отдельные запреты в соответствии со статьей 14 Закона № 44-ФЗ.
Код ОКПД2 32.99.11.199 «Средства индивидуальной защиты прочие, не включенные в другие группировки» входит в укрупненный код ОКПД2 32.99.11.190 «Уборы головные защитные и средства защиты прочие, не включенные в другие группировки (только в отношении головных уборов из текстильных материалов)», включенный в перечень, предусмотренный постановлением № 616.
Таким образом, заказчик при закупках товаров с указанным кодом ОКПД2 по общему правилу обязан применять запрет на допуск, а не ограничение. В противном случае заказчик нарушит пункт 12 постановления № 617.
Однако согласно подпункту «б» пункта 3 постановления № 616 запрет, в частности, не распространяется на закупку одной единицы товара, стоимость которой не превышает 300 тыс. руб., и закупки совокупности таких товаров, суммарная стоимость которых составляет менее 1 млн руб. Исключение — закупка товаров по пунктам 28, 50, 142, 145 и 147 перечня.
Товар с кодом ОКПД2 32.99.11.199 «Средства индивидуальной защиты прочие, не включенные в другие группировки» относится к пункту 146 перечня. Если в закупке у заказчика стоимость одной единицы товара не превышает 300 тыс. руб., а суммарная стоимость товаров составляет менее 1 млн руб., запрет на допуск не применяется.
6 ситуация
Как заказчику закупить товар и не ограничить конкуренцию, если в реестре только один подходящий по характеристикам продукт
При наличии товара в перечне постановления № 616, заказчик обязан установить запрет на допуск товаров. Действительно, последствием установления такого запрета может являться сокращение количества потенциальных участников закупки, однако из этого еще не следует нарушение заказчиком каких-либо правил описания объекта закупки, установленных статьей 33 Закона № 44-ФЗ, либо антимонопольных запретов, установленных статьей 17 Закона № 135-ФЗ, поскольку обязанность соблюдения заказчиком правил нацрежима установлена императивно.
Таким образом, наличие единственного вида техники в реестре промышленных товаров в данном случае не свидетельствует о неправомерном ограничении конкуренции со стороны заказчика.
В части требований к трансмиссии заказчику необходимо было подготовить обоснование о необходимости конкретной трансмиссии. Ваш случай равнозначно относится и к поставке техники без лизинга. Ниже приведены примеры прямой покупки техники.
Пример 1. Заказчик в описании объекта закупки представил обоснование
В закупке № 0156200009922001009 «Тип поворотного круга — с внешним зацеплением венцов», оспаривал заявитель. Эта характеристика товара не предусмотрена позицией КТРУ, следовательно, в соответствии с пунктом 6 Правил пользования заказчик обязан включить в описание товара обоснование необходимости использования такой информации. Заказчик в описании объекта закупки представил обоснование: «Надежность в работе, простота обслуживания».Требования описания не должны приводить к ограничению количества участников закупки. В данном случае исполнением требований закона о закупках должно являться наличие на рынке как минимум двух производителей, товар которых соответствует всем требованиям, обозначенным в документации. Аналогичная позиция содержится в пункте 2 Обзора судебной практики применения законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного суда 28.06.2017). Характеристикам товара, которые указаны в описании объекта закупки, соответствуют товары производителей: ЗАО «Брянский арсенал» и ОАО «АМКОДОР». В подтверждение своих доводов заказчик представил сравнительную таблицу товаров производителей ЗАО «Брянский арсенал» и ОАО «АМКОДОР» на предмет их соответствия требованиям приложения 1 к ТЗ, а также коммерческие предложения на поставку автогрейдеров указанных производителей.
Пример 2. Заказчик на заседании комиссии не смог предоставить документы, которые подтверждают требования
Заказчик проводил закупку, одним из объектов которой был автогрейдер, КТРУ 28.92.22.110-00000003, ОКПД 2:28.92.22.110. Согласно доводу заявителя совокупность установленных заказчиком значений характеристик позволяет поставить только технику определенной модели и производителя. Основные требования заказчика к закупаемой технике исключают поставку любой техники, кроме автогрейдера DM-14/2 «Рыбинец». Комиссия установила, что иная техника, кроме автогрейдера DM-14/2 «Рыбинец», не соответствует по своим техническим характеристикам значениям, установленным заказчиком. Также заказчик на заседании комиссии не представил документы и сведения, которые подтверждают соответствие требованиям документации о закупке как минимум двух производителей. В соответствии с письмами ФАС от 20.09.2021 № ПИ/79427/21, от 10.12.2021 № ПИ/105657-РП/21 описание объекта закупки должно соответствовать продукции не менее чем двух производителей. Извещение № 0142200001322024003.
Комментарий эксперта. Проводите описание объекта без ограничения конкуренции на технику с разными видами трансмиссии без учета ее наличия в реестрах промышленных товаров. В закупке устанавливайте запрет на допуск по постановлению № 616. Участники предоставляют реестровые номера. Если в реестре только необходимая вам техника, значит, заявка жалобщика на технику с другой трансмиссией будет все равно отклонена по причине отсутствия реестровой записи. Заказчик получает требуемый вид транспорта.
Пример 3. Заказчик отклонил заявку из-за недобора баллов
Объект закупки — поставка автогрейдера. Код ОКПД2 28.92.22 включен в позицию № 69 Перечня. Заявку заявителя отклонили, поскольку согласно выписке из реестра российской промышленной продукции и заключению о подтверждении производства промышленной продукции на территории РФ процентный показатель совокупного количества баллов от максимально возможного количества баллов автогрейдера, предложенного заявителем, составляет 56,87 процента. В составе заявки победитель представил выписку из реестра российской промышленной продукции от 03.02.2023 № 1328/1/2022, которая включена в реестр промышленной продукции, произведенной на территории РФ на основании заключения о подтверждении производства промышленной продукции на территории РФ от 03.02.2023 № 10186/07. Согласно выписке и заключению процентный показатель совокупного количества баллов от максимально возможного количества баллов автогрейдера, предложенного заявителем, составляет 56,87 процента. Постановлением № 719 установлено, что процентный показатель совокупного количества баллов от максимально возможного количества баллов автогрейдера с 01.01.2023 составляет 65 процентов. Извещение № 0995000000223000009.
7 ситуация
Как заказчику принять товар, если его исключили из реестра
Такой товар принимать недопустимо. На момент поставки товар должен находиться в реестре российской промышленной продукции, обладая соответствующей реестровой записью. Аналогичная позиция представлена в письме Минпромторга от 25.04.2023 № ПГ-12-3968.
Если после заключения контракта срок действия реестровой записи истек, но поставщик получил новое заключение и его товар снова включили в реестр под новой реестровой записью, то стороны вправе заключить допсоглашение о замене товара на другой с лучшими характеристиками по части 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ и указать в контракте актуальную реестровую запись (письмо Минпромторга от 25.04.2023 № ПГ-12-3968).
Допустим, к моменту поставки товара поставщику не удалось получить новое заключение. В таком случае контракт следует расторгнуть в одностороннем порядке, но при учете, что такая возможность была предусмотрена контрактом. Основание — пункт 1 части 15 статьи 95 Закона № 44-ФЗ (письмо Минфина от 02.05.2023 № 24-06-09/40063).
8 ситуация
Как проверить, подходит ли предоставленное количество баллов
Необходимо сначала зайти в реестр евразийских промышленных товаров erpt.eecommission.org/Goods и провести проверку достоверности данных о предоставленных сведениях — актуальность реестровой записи и количество баллов.
Далее открыть решение Совета ЕЭК от 23.11.2020 № 105 и найти информацию о необходимом совокупном количестве баллов для трактора. Тракторы для сельского хозяйства прочие могут быть отнесены к продукции, произведенной на территории государства-члена ЕАЭС, при условии достижения в совокупности следующего суммарного количества баллов:
- с 1 января 2021 года — не менее 99 баллов;
- с 1 января 2022 года — не менее 117 баллов;
- с 1 января 2023 года — не менее 126 баллов;
- с 1 января 2024 года — не менее 135 баллов;
- с 1 января 2025 года — не менее 144 баллов.
9 ситуация
Вправе ли заказчик одним лотом закупать сервер и программное обеспечение к нему
В пункте 7 постановления № 878 установлено, что для целей ограничения допуска иностранной радиоэлектронной продукции, в одном контракте не может быть включена радиоэлектронная продукция, которая входит в Перечень постановления № 878 и не включенная в него. Аналогичная позиция указана в решении ФАС от 05.12.2022 по делу № 28/06/105-3693/2022.
Между тем часть 3 статьи 17 Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов товаров, технологически и функционально не связанных с товарами, поставки которых являются предметом торгов. Таким образом, возможность такого объединения зависит не от самого наличия товаров в перечнях, а от наличия либо отсутствия технологической и функциональной связи между товарами.
К примеру, объединить в одной закупке компьютерную технику и серверы возможно только с таким ПО, без которого начало использования компьютерной техники невозможно (п. 3 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе, утв. Президиумом Верховного суда 28.06.2017). Включение же в тот же лот иных программ, без которых начало работы компьютерной техники возможно, может быть признано неправомерным в конкретной ситуации.
Пример 1. Нельзя закупить в сборе компьютерное оборудование и ПО, которое не является операционной системой
Под «программным обеспечением, без которого начало использования компьютерной техники невозможно» понимается операционная система. Полагаем неправомерным объединять в одной закупке поставку серверов и компьютеров с программным обеспечением (ПО), которое не является операционной системой. Между компьютерами, серверами и ПО, которые не являются операционной системой, отсутствует технологическая и функциональная взаимосвязь, что указывает на признаки нарушения части 2 статьи 8, части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, части 3 статьи 17 Закона № 135-ФЗ. Так, Ростовское УФАС рассматривало закупку компьютера в сборе с предустановленным ПО. Контролеры такое объединение признали неправомерным. Нельзя закупить в сборе компьютерное оборудование и ПО, которое не является операционной системой (решение Ростовского УФАС от 05.11.2019 по делу № 061/06/64/1814/2019).
При наличии технологической и функциональной связи между товарами в закупке на поставку серверов с операционной системой будут подлежать установлению и ограничение допуска, и запрет допуска ПО, если заказчик не подготовит обоснование его неприменения. Такая практика существует уже длительное время. Механизм применения нацрежима следующий порядок действий. Оцените предлагаемые участником программы на предмет соответствия запрету допуска, если из реестра — допустите. Далее проверьте соблюдение ограничения допуска радиоэлектроники. При необходимости отклоните заявки, если сработал принцип «второй или третий лишний». Если на операционную систему не будет представлен реестровый номер, а на сервер или компьютер будет, отклоните заявку в рамках постановления № 1236.
10 ситуация
Допустить ли участника, если срок действия реестровой записи истек на момент подачи заявки, но к дате подведения итогов поставщик ее актуализирует
Допуск заявки второго участника закупки будет являться допустимым только в случае, если на дату формирования протокола подведения итогов закупки запись в реестре действительно будет обновлена. В таком случае решение комиссии будет являться обоснованным ввиду того, что участник закупки предпринял все меры к указанию актуальной версии документа для подтверждения страны происхождения товара в рамках постановления № 878.
Письма производителя, содержащие информацию о том, что он подал заявление о продлении записи в реестр промышленной продукции и реестр радиоэлектроники и на момент поставки запись будет актуальной в реестрах, сами по себе не являются подтверждением соответствия продукции требованиям постановления № 878. Данная позиция основана на том, что такие письма не подтверждают и не дают гарантий того, что запись будет в действительности продлена или товар будет соответствовать всем установленным требованиям.
Принятие решения о включении радиоэлектронной продукции в реестр или внесение изменений в реестровую запись проводит не производитель, а Минпромторг.
Кроме того, пунктом 5 Правил формирования и ведения единого реестра российской радиоэлектронной продукции, утвержденных постановлением № 878, предусмотрено, что в течение 15 рабочих дней со дня поступления заявления о включении радиоэлектронной продукции в реестр или заявления о внесении изменений в реестровую запись осуществляет проверку полноты и достоверности изложенных в нем сведений, а также комплектности прилагаемых к нему документов.
По итогам рассмотрения заявления Минпромторг могжет принять решение о включении радиоэлектронной продукции в реестр или внесении изменений в реестровую запись или вернуть заявления на доработку с указанием причины возврата. Также отказать во включении радиоэлектронной продукции в реестр или во внести изменения в реестровую запись с указанием причин отказа.
Как следует из правоприменительной практики, выписка или сведения из реестров должны являться действующими именно на дату рассмотрения заявок (решения Белгородского УФАС от 30.11.2021 по делу № 031/06/69-814/2021 (извещение 0126200000421004968), Нижегородского УФАС от 24.09.2021 № 052/06/105-2938/2021 (извещение 0332300330421000139), Краснодарского УФАС от 15.10.2021 № 1471/2021 по делу № 023/06/69-4925/2021 (извещение 0318300101821000192), Алтайского краевого УФАС от 01.10.2021 по делу № 022/06/69-835/2021 (извещение 0817200000321011711), Санкт-Петербургского УФАС от 27.09.2021 по делу № 44-4465/21 (извещение 0372200029221000071), Башкортостанского УФАС от 06.07.2021 № ТО002/06/105-1353/2021 (извещение 0101100001021000015)).
журнал Административная практика ФАС № 7 июль 2023 года
