На основании заключенного контракта общество с ограниченной ответственностью оказывает государственному образовательному учреждению услуги клининга, в том числе услуги мытья посуды. При этом ООО использует оборудование (посудомоечные машины), закрепленные на праве оперативного управления за учреждением. Контракт не содержит указания на условия использования данного оборудования, договор пользования (аренды либо безвозмездного пользования) на оборудование не заключался. По сути, ООО использует для получения прибыли имущество государственного учреждения. Должен ли заключаться договор пользования имуществом между ООО и учреждением и какой именно – аренды или безвозмездного пользования?
По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Вид договора, который будет заключен между учреждением и исполнителем, определяется учреждением самостоятельно. Это может быть и договор аренды, и договор ссуды.
Обоснование позиции:
Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ) основывается в том числе на положениях ГК РФ, а контракт, заключаемый в соответствии с требованиями этого Закона, представляет собой гражданско-правовой договор (ч. 1 ст. 2, пп. 8, 8.1 ч. 1 ст. 3 Закона N 44-ФЗ). Поэтому, учитывая принцип свободы договора (п. 2 ст. 1, пп. 1, 2, 4 ст. 421 ГК РФ), в контракте могут быть предусмотрены любые не противоречащие закону условия, за исключением, разумеется, тех случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.
По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (п. 1 ст. 779 ГК РФ). Ни Закон N 44-ФЗ, ни ГК РФ не содержат прямого указания на то, каким образом должны исполняться обязательства по договорам, предмет которых включает в себя услуги по мытью посуды. Согласно ст. 783 ГК РФ к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения ГК РФ о подряде и положения о бытовом подряде, если это не противоречит статьям 779-782 ГК РФ, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг. В силу п. 1 ст. 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика – из его материалов, его силами и средствами. Как показывает судебная практика, приведенная норма по общему правилу применяется к договорам возмездного оказания услуг (смотрите, например, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 8 октября 2020 г. N Ф04-3766/20 по делу N А75-19325/2019, постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 11 июня 2020 г. N Ф03-1555/20 по делу N А04-3039/2019, постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 9 февраля 2016 г. N Ф06-5236/15 по делу N А06-9627/2014).
Предусмотренная п. 1 ст. 718 ГК РФ обязанность оказывать подрядчику (и, с учетом ст. 783 ГК РФ, исполнителю) содействие в выполнении работы (оказании услуги), как видно из этой нормы, возникает у заказчика лишь в случаях, предусмотренных договором. Из закона не следует, что заказчик обязан обеспечить исполнителя средствами и инструментами, необходимыми для оказания услуг, являющихся предметом договора. Это означает, что если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги своими силами и не вправе требовать от заказчика предоставления для целей оказания услуг оборудования, помещений технических средств и т.п. Изложенное относится и к упомянутому в вопросе контракту. Для того чтобы исполнитель имел право требовать от заказчика предоставления имущества, необходимого для оказания услуг, а у заказчика возникла бы обязанность предоставить имущество исполнителю в пользование, соответствующие положения должны быть предусмотрены контрактом. В их отсутствие в контракте безусловных правовых оснований для пользования исполнителем упомянутым в вопросе имуществом заказчика мы не видим. Отметим в связи с изложенным, что, на наш взгляд, учитывая особенности упомянутых в вопросе услуг, возможность их оказания исполнителем очевидным образом обусловлена обеспечением заказчиком условий, необходимых для выполнения исполнителем обязательств. Отсутствие в контракте положений, которые предоставляли бы исполнителю возможность пользоваться помещениями и (или) оборудованием (например, посудомоечными машинами) заказчика для оказания услуг, на наш взгляд, является упущением, которое в перспективе может стать причиной для возникновения между сторонами разногласий относительно права исполнителя беспрепятственно использовать соответствующее имущество. Оценить перспективу разрешения таких споров в случае передачи их на рассмотрение суда в рамках этой консультации не представляется возможным.
Особенности порядка заключения договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного и муниципального имущества, установлены ст. 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции” (далее – Закон о защите конкуренции). Такие договоры по общему правилу могут заключаться только по результатам торгов. Исчерпывающий перечень исключений из этого правила предусмотрен положениями указанной статьи (смотрите также п. 1 разъяснений ФАС России от 05.06.2012). В частности, согласно п. 10 ч. 1 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции проведение торгов не требуется при передаче государственного (муниципального) имущества лицу, с которым заключен государственный или муниципальный контракт по результатам конкурса или аукциона, проведенных в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд”, если предоставление указанных прав было предусмотрено конкурсной документацией, документацией об аукционе для целей исполнения этого государственного или муниципального контракта. Срок предоставления указанных прав на такое имущество не может превышать срок исполнения государственного или муниципального контракта.
Пунктом 3 ч. 3 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного имущества, которое принадлежит на праве оперативного управления государственным бюджетным учреждениям, осуществляется в порядке, предусмотренном ч. 1 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции. На наш взгляд, это означает, что п. 10 ч. 1 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции может применяться и в целях передачи без торгов имущества лицу, с которым в соответствии с Законом N 44-ФЗ контракт заключен не государственным заказчиком, а, например, бюджетным учреждением (смотрите пп. 7, 8, 8.1 ч. 1 ст. 3 Закона N 44-ФЗ).
Следовательно, в случае, если контрактом на оказание услуг по мытью посуды предусмотрено, что услуги оказываются с использованием оборудования заказчика, для чего такое оборудование предоставляется исполнителю в пользование по отдельному договору, заказчик (бюджетное учреждение) вправе заключить такой договор с исполнителем без проведения конкурентных процедур на основании п. 10 ч. 1 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции.
Как видно из приведенной нормы, предусмотренное ей основание для передачи государственного имущества в пользование без торгов может применяться для заключения любых договоров, в предмет которых входит переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного имущества. Иными словами, в соответствии с п. 10 ч. 1 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции может быть заключен как договор аренды, так и договор безвозмездного пользования имуществом, находящимся в оперативном управлении учреждения. Ни один закон не указывает на то, что в безвозмездное пользование имущество может передаваться только лицам, не являющимся коммерческими организациями*(1), равно как и на то, что в ситуациях, аналогичных описанной в вопросе, имущество должно передаваться исключительно в аренду. То обстоятельство, что исполнитель, использующий при оказании услуг имущество заказчика, по существу получает от такого пользования доход, не означает, что основанием для пользования может быть исключительно возмездный договор, но не договор ссуды. Разумеется, заказчик вправе предусмотреть в проекте контракта, что необходимое для исполнения обязательств имущество будет предоставлено победителю закупки именно в аренду (например, по заранее определенной цене). Однако условия, на которых исполнителю предоставляется в пользование имущество (посудомоечные машины, необходимое для оказания услуг помещение или его часть), на наш взгляд, должны определяться заказчиком при формировании извещения о закупке исходя из целого ряда факторов, включая экономические. Представляется очевидным, что экономический интерес участника закупки, извещение о которой предусматривает предоставление исполнителю в пользование имущества для целей исполнения контракта, определяется в том числе и тем, будет ли такое пользование возмездным или безвозмездным. Это обстоятельство должно учитываться заказчиком при подготовке к осуществлению закупки. Если учреждение примет решение, что имущество целесообразно предоставить исполнителю в пользование на безвозмездной основе (что, подчеркнем еще раз, не противоречит закону), то согласие собственника (если такое необходимо для распоряжения имуществом) необходимо будет получать именно на заключение договора ссуды. На наш взгляд, сделать это желательно до размещения извещения о закупке в единой информационной системе.
Ответ подготовил: Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Александров Алексей
