Законодатель не установил однозначного регулирования включения хозсубъектов в Реестр недобросовестных поставщиков. В частности, в ситуациях, когда заказчик в одностороннем порядке отказывается от исполнения контракта с единственным поставщиком. Как следствие, территориальные управления антимонопольного органа придерживаются разных позиций по этому вопросу. Но снять правовую неопределенность возможно.
Правовая неопределенность
В вопросе включения единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее – РНП, реестр) нет правовой определенности, поскольку отсутствуют законодательные положения, однозначно регулирующие этот институт.
К тому же позиции прошлого и действующего регуляторов – Минэкономразвития и Минфина России – противоречивы и непоследовательны.
Позиция Минэкономразвития России
Как отмечало министерство, из системного анализа норм Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) следует, что в РНП не включаются сведения о поставщиках, не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших контракт, заключенный без проведения конкурентных процедур закупки, по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ. Исключение из этого положения – случаи, когда контракт заключается по результатам несостоявшихся конкурентных процедур закупки на основании п. 24 и 25 ч. 1 ст. 93 (письмо Минэкономразвития России от 20.11.2015 № Д28и-3503).
Но спустя месяц было высказано другое мнение: при расторжении контракта, заключенного в том числе в порядке п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, информация о поставщике подлежит включению в РНП (письмо Минэкономразвития России от 21.12.2015 № Д28и-3829).
Такая неоднозначность в выражении правовых позиций вносит путаницу и не позволяет территориальным органам ФАС России единообразно разрешать дела исходя из представленных заказчиком сведений о расторгнутом контракте, а контрольному органу в сфере закупок, уполномоченному на ведение РНП, – включать в реестр соответствующую информацию.
Позиция Минфина России
В 2019 г. министерство подчеркнуло: при одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с тем, что поставщик существенно нарушил условия заключенного в порядке п. 4 и 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ контракта, заказчик должен направить информацию по такому контракту в ФАС России согласно требованиям ст. 104 (письмо Минфина России от 25.09.2019 № 24-03-07/73775).
Между тем включение в РНП таких поставщиков – специальная мера ответственности, применяемая в том числе при одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта и призванная ограждать его от недобросовестных участников рынка. Так, устанавливая соответствующее требование (ч. 1.1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ), заказчик фактически ограничивает участие в закупке лиц из РНП.
Законодательное регулирование
Согласно ч. 2 ст. 104 Закона № 44-ФЗ в РНП включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением условий поставщиками.
Частью 3 той же статьи установлено, какая информация подлежит включению в РНП. Примечательно, что до вступления в силу Федерального закона от 30.12.2020 № 539-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд“ и статью 1 Федерального закона „О внесении изменений в Федеральный закон „О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд“» из анализа п. 3 нормы можно было заключить, что в РНП подлежали включению только участники, уклонившиеся от заключения контракта, или поставщики, контракты с которыми расторгнуты по решению суда или в результате одностороннего отказа заказчика, на основании проведения конкурентных процедур определения поставщика. Из новой редакции Закона № 44-ФЗ прямо не следует, что такая информация включается исключительно в результате одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, заключенного по результатам конкурентной закупки.
Практика УФАС
Территориальные управления ФАС России принимают различные решения по вопросу, включать или нет в РНП информацию о единственном поставщике по контракту.
Так, в Омском УФАС России возвращают заявления и приложенные к нему документы заказчика, которым представлены сведения о включении информации в реестр1.
Например, возвращено без рассмотрения по существу заявление администрации Колосовского сельского поселения Колосовского муниципального района Омской области о включении в реестр ИП в связи с расторжением по решению суда договора поставки, заключенного по результатам проведения закупки у единственного поставщика на поставку угля. По мнению регулятора, данное судебное решение не является основанием для включения в РНП информации об этом поставщике.
Напротив, Московское УФАС России рассматривает подобные обращения заказчиков по существу. В частности, на основании обращения ГБОУ г. Москвы «Школа № 2025» о включении сведений об ООО «ТМС-МСК» в РНП проведена проверка по факту одностороннего отказа заказчика от госконтракта, заключенного по результатам закупки у единственного поставщика.
Возможное решение проблемы правовой неопределенности
Следует определить, какова телеологическая функция института РНП, какие задачи законодатель поставил, конструируя норму. Ясность в этих вопросах позволит выявить целесообразность и необходимость включения единственного поставщика в реестр.
РНП предназначен для ограждения неопределенного круга заказчиков от сомнительных контрагентов, уклонившихся от заключения контракта, а также от тех, кто нарушил обязательства по контракту. Такая позиция отражена в юридической литературе2.
Взгляды антимонопольных органов и суда на эту проблему одинаковы, что подтверждает практика рассмотрения дел по вопросу включения сведений в РНП (определения судей ВС РФ от 23.07.2020 по делу № А40-257565/2019, от 05.10.2020 по делу № А40-209722/2019; Решение Иркутского УФАС России от 06.05.2019 № 038/402/19).
В Обзоре судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом ВС РФ 28.06.2017, далее – Обзор) дополнительно отмечено, что санкция, вменяемая антимонопольным органом, влечет для участника торгов значительные неблагоприятные последствия, включая экономические.
Согласно Обзору, ведение реестра – одно из средств, обеспечивающих заказчикам возможность достичь «заданных результатов». В связи с этим необоснованный отказ антимонопольного органа во включении лиц в РНП напрямую затрагивает права заказчика. Ведь участие таких лиц в последующих закупках не позволит ему с оптимальными издержками добиться «заданных результатов», приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.
Этот инструмент призван мотивировать лиц к добросовестному поведению, когда они участвуют в процедуре закупки и исполнении контрактов, поскольку возникающее при внесении в РНП ограничение допуска к сфере государственных и муниципальных закупок фактически закрывает один из рынков сбыта для попавшего в него участника. Сокращение сбытовых возможностей может серьезно подорвать экономику предприятия, так как снижает объем плановой выручки, а значит, и средств для поддержки и развития деятельности3.
Напомним, мера ответственности за недобросовестное поведение участников и поставщиков – не только само внесение сведений в реестр, но и право заказчика по ч. 1.1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ устанавливать требование об отсутствии в РНП информации об участнике закупки, членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа, участниках (членах) корпоративного юридического лица, способных оказывать влияние на деятельность этого юрлица, и учредителях унитарного юрлица. Комиссия по закупкам должна будет проверить участников на соответствие этому требованию (ч. 8 ст. 31). В силу прямого указания закона (ч. 9 ст. 31) заказчику необходимо отстранить участника закупки от участия в определении поставщика или выразить отказ от заключения контракта с ним, если этот участник включен в РНП или предоставил недостоверную информацию об отсутствии в реестре.
Закупки у единственного поставщика (на основании ст. 93 Закона № 44-ФЗ) осуществляются, когда проведение конкурентных процедур предполагает значительные временные затраты или экономически нецелесообразно.
Информация о конкурентной закупке размещается в Единой информационной системе в сфере закупок (далее – ЕИС). Сроки ее размещения зависят от требований, предъявляемых законом к той или иной процедуре определения поставщика. Например, заказчик размещает на официальном сайте ЕИС извещение о проведении электронного аукциона не менее чем за семь дней до даты окончания срока подачи заявок на участие (ч. 1 ст. 63 Закона № 44-ФЗ). На сайте ЕИС он обязан опубликовать также извещение о проведении запроса котировок в электронной форме не менее чем за пять рабочих дней до даты истечения срока подачи заявок на участие в этом запросе (ч. 1 ст. 82.2).
Для осуществления конкурентной закупки заказчик в регламентированные Законом № 44-ФЗ сроки должен разместить на сайте ЕИС извещение и (или) документацию о закупке в целях заблаговременного ознакомления с ней (ними) потенциальных участников. Между тем, когда товары, работы или услуги закупаются у единственного поставщика, не требуется выполнять все подготовительные действия перед непосредственным заключением контракта. Так, согласно ч. 3 ст. 93 того же закона извещение об осуществлении закупки у единственного поставщика не нужно.
При проведении закупки по п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ – за исключением закупки товара на сумму, предусмотренную ч. 12 той же статьи, – заказчик даже не обязан обосновывать цену контракта с единственным поставщиком (письма Минэкономразвития России от 05.05.2016 № Д28и-1217, от 10.05.2016 № Д28и-1307, от 26.01.2017 № Д28и-191, от 31.01.2017 № ОГ-Д28-1095). Он может напрямую обратиться к лицу, располагающему средствами и возможностями для исполнения контракта, кроме случаев, когда закупка производится через единый агрегатор торговли.
Мнение
П.А. Тихомиров указывает, что существенное неисполнение и последующее расторжение контрактов с единственным поставщиком маловероятны, но если и случаются, то ответственность за это полностью лежит на заказчике, поскольку это его выбор и он должен был проявить должную осмотрительность при заключении контракта4.
Таким образом, цели закупок у единственного поставщика – оперативное и экономически эффективное удовлетворение потребностей заказчика в товарах (работах, услугах), когда проведение конкурентной закупки неоправданно.
Очевидно, что при таких условиях весь процесс осуществления конкурентной закупки более трудоемкий. Значит, к участнику закупки, а в дальнейшем и к поставщику должны быть предъявлены повышенные требования. В частности, мерой специальной ответственности, реализуемой в контрактной системе, служит включение неблагонадежного лица в РНП.
С нашей точки зрения, чтобы обеспечить соблюдение принципа справедливости и сохранить баланс интересов сторон, контрольный орган должен включать в РНП сведения о лицах при одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта только в том случае, если ранее заказчик осуществил закупку на конкурентной основе отбора поставщика.
_____________________
1 Тезис основан на личном опыте работы автора статьи в контрольном органе в сфере закупок.
2 Лагутин В. Статус ИП не спасет от РНП. Министерство финансов РФ разъяснило спорный вопрос об отстранении индивидуальных предпринимателей от участия в закупках // Информационно-аналитическое издание «Бюллетень оперативной информации „Московские торги“». 2017. № 11. С. 54–55.
3 Тихомиров П.А. Реестр недобросовестных поставщиков: требуется совершенствование // Российское конкурентное право и экономика. 2020. № 4. С. 70–83.
4 Там же. С. 5.
Анна Миняева, главный специалист отдела правовой работы управления правовой работы, государственной службы и кадров Главного управления контрактной системы Омской области, магистр юриспруденции (ЧОУ ВО «Сибирский юридический университет»)
