В обзор судебной практики, подготовленный специально для системы ГАРАНТ, вошли следующие вопросы: установление правил проведения неконкурентных процедур должно учитывать цели правового регулирования и принципов, закрепленных в Законе N 223-ФЗ; закрепление единых условий для всех участников закупки в положении, документации, договоре подтверждает соблюдение принципа равноправия; отсутствие в договоре конкретных мер ответственности заказчика за нарушение условий договора не означает освобождение от санкций в силу ГК РФ; повышенные меры ответственности в отношении поставщика направлены на обеспечение эффективного исполнения договора; требование о наличии опыта поставки товара у участников не ограничивает конкуренцию.
Типовые нарушения, установленные в ходе контроля за соблюдением требований Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц” в части соблюдения основных принципов закупок при разработке, утверждения Положения и документации о закупках
В соответствии с ч. 1 ст. 1 Федерального закона “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц” от 18.07.2011 N 223-ФЗ (далее – Закон N 223-ФЗ) целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее – заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также – закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.
Частью 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ закреплены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг, которыми должны руководствоваться заказчики, в частности: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.
В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона N 223-ФЗ, осуществляя организацию и проведение закупки товаров, работ, услуг, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее – положение о закупке).
Согласно ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
См. Примерную форму искового заявления о признании положений документации о закупке не соответствующими требованиям Закона о контрактной системе.
1.Установление в Положениях о закупках процедур закупок у единственного поставщика (неконкурентных процедур) должно реализовываться с учетом целей правового регулирования в сфере закупочной деятельности отдельными видами юридических лиц и принципов, закрепленных в законе
Законом N 223-ФЗ установлено, что закупка товаров, работ, услуг для юридических лиц, названных в ч. 2 ст. 1 данного закона, может осуществляться конкурентными и неконкурентными способами. К неконкурентным способам в числе прочего относится размещение заказа у единственного поставщика (ч. 3.2 ст. 3 Закона N 223-ФЗ).
При этом в силу ч. 2 ст. 2 и ст. 3.6 Закона N 223-ФЗ заказчику предоставлено право самостоятельно определять порядок и условия применения неконкурентных способов закупки, в частности порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки, которые указываются в положении о закупке.
Так, в п. 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц”, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, разъяснено, что для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам, например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы.
Закрепленные заказчиком в положении о закупке условия, позволяющие осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур, независимо от наличия конкурентного рынка создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), что, в свою очередь, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.
В связи с чем, избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения законодательства о защите конкуренции.
Таким образом, выбор способа закупки является безусловным правом заказчика, однако при этом он обязан осуществлять такой выбор с учетом принципов закупки, установленных Законом N 223-ФЗ, направленных на создание равных условий участия лиц в закупках и исключение ограничения конкуренции между такими лицами со стороны заказчика.
Заказчик должен иметь разумные и объективные причины, объясняющие, что применение конкурентных процедур либо является неэффективным (например, если товарный рынок ограничен или цены на объект закупки колеблются в узком диапазоне), либо в значительной степени лишает заказчика того результата, которого он намеревался достичь, планируя закупку (осуществление срочного размещения заказа, закупка на товарном рынке, где преобладает недобросовестная конкуренция). В ином случае выбор данного неконкурентного способа размещения заказа представляет собою злоупотребление правом, намеренное уклонение от конкурентных процедур вопреки принципам осуществления закупок, а также целям правового регулирования в данной сфере.
Если у Заказчика отсутствуют подобные обстоятельства, оправдывающие необходимость закупки у единственного поставщика, условия, регламентирующие применение обозначенного неконкурентного способа закупки услуг в частности, по капитальному строительству (реконструкции), по капитальному ремонту объектов сельскохозяйственного назначения и приобретению оборудования для объектов сельскохозяйственного назначения, указанное положение не соответствует требованиям ч. 2 ст. 2, ст. 3.6 Закона N 223-ФЗ и приведенным выше принципам, обязывающим заказчика такие условия определить.
Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2023 г. N 05АП-308/23 по делу N А59-2811/2022
2.Наличие единых условий для всех потенциальных участников закупки в Положении, документации, договоре о закупке и есть соблюдение принципа равноправия (п. 2 ч. 1 ст. 3Закона N 223-ФЗ)
Соблюдение принципа равноправия, в силу п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Понятие справедливости многозначно по своему содержанию и в контексте конкретного кейса принцип справедливости может выражаться в соразмерности юридической ответственности допущенному правонарушению.
Проектом договора заказчиком установлены штрафные санкции для поставщика за просрочку поставки товара, при том что условиями договора не предусмотрены штрафные санкции за невыполнение заказчиком (покупателем) обязанности по оплате товара в установленный срок; кроме того, процент неустойки поставщика существенно превышает установленную Банком России ставку рефинансирования
Согласно ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ закупочная деятельность заказчика осуществляется в соответствии с положением о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
В силу положений п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. При этом судами было установлено юридически значимое обстоятельство, а именно наличие единых условий для всех потенциальных участников закупки, то есть соблюдение принципа равноправия (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ).
3.Отсутствие в договоре конкретных мер ответственности заказчика за нарушение условий договора со своей стороны не означает автоматическое освобождение от санкций мер в силу положений норм ГК РФ
В отношении законности установления в проекте договора меры ответственности только для поставщика, не означает отсутствие мер ответственности заказчика в силу норм ГК РФ: положения ст. 12, п. 1 ст. 329, ст. 330 и 395, п. 1 ст. 421 ГК РФ, которые устанавливают ответственность как в отношении поставщика, так и заказчика (учитывая, что он не освобожден от общеустановленной ответственности за неисполнение денежного обязательства.
4.Повышенные меры ответственности за неисполнение договора, предусмотренные для поставщика, направлены на эффективное исполнение договора.
Повышенные меры ответственности поставщика, превышающие ставку рефинансирования Банка России направлены на установление ответственности поставщика, соотносящиеся с принципом целевого и экономически эффективного расходования денежных средств (п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ), характер нарушений, за неисполнение которых может наступить ответственность, а также отсутствие установленной Законом N 223-ФЗ обязанности заказчика допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора и закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования.
Установленная мера ответственности для поставщика за допущенные нарушения условий договора не может свидетельствовать о нарушении заказчиком принципов равноправия и справедливости либо совершении действий, влекущих за собой дискриминацию в отношения конкретных участников и ограничению конкуренции, а спорные условия договора не противоречат требованиям и принципам, установленным Законом N 223-ФЗ.
Следует обратить внимание, что равные для всех участников условия договора, определяют повышенный размер ответственности с учетом специфики поставляемого товара, что в свою очередь, направлено на удержание поставщика от несвоевременного исполнения обязательств (выводы же антимонопольного органа фактически направлены на защиту будущих интересов поставщика на случай его ненадлежащего исполнения обязательства).
Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 17 февраля 2023 г. N Ф10-6386/22 по делу N А64-807/2021
5.Установление требований к наличию аналогичного опыта поставки товара у участников не может ограничивать конкуренцию на торгах
В силу п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.
Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.
Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих указанному положению, не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.
Поскольку требование к опыту, установленное заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, то оно не приводит к нарушению антимонопольных запретов.
Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 20 декабря 2022 г. N Ф09-9132/22 по делу N А07-32106/2021
Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 8 февраля 2022 г. N Ф07-18673/21 по делу N А56-29494/2021
Ольга Викторовна Милонаец, заместитель руководителя Управления ФАС по Московской области
