Установлено дополнительное требование к участникам закупки, предусмотренное ч. 2.1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ. Среди контрактов, представленных участником закупки в подтверждение своего соответствия данному требованию, имеется контракт, по которому ему была начислена неустойка, и эта неустойка участником не уплачена. Мы должны отклонить заявку?
ОТВЕТ
Чтобы подтвердить свое соответствие дополнительному требованию, предусмотренному ч. 2.1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, участник должен представить сведения об исполнении им (с учетом правопреемства) в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке контракта, заключенного по Закону № 44-ФЗ, или договора, заключенного по Закону № 223-ФЗ, при условии исполнения участником закупки требований об уплате неустоек (штрафов, пеней), предъявленных при исполнении таких контракта, договора. Стоимость исполненных обязательств по таким контракту, договору должна составлять не менее 20 % НМЦК.
Согласно п. 4 постановления Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571 (далее — ПП РФ № 2571) соответствие участника закупки дополнительному требованию, установленному на основании ч. 2.1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, подтверждается следующими сведениями и документами:
а) номером реестровой записи из реестра контрактов, заключенных в соответствии с Законом № 44-ФЗ (в случае исполнения участником закупки контракта, сведения о котором включаются в указанный реестр и размещены на официальном сайте ЕИС);
б) выпиской из реестра контрактов, содержащего сведения, составляющие государственную тайну (в случае исполнения участником закупки контракта, информация о котором включена в установленном порядке в такой реестр);
в) исполненным контрактом, заключенным в соответствии с Законом № 44-ФЗ, или договором, заключенным в соответствии с Законом № 232-ФЗ, а также актом приемки поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг, подтверждающим цену поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг.
Согласно п. «е» п. Правил ведения реестра контрактов, заключенных заказчиками (утв. постановлением Правительства РФ от 27.01.2022 № 60) при исполнении контракта в реестр контрактов включаются следующие сведения и документы о применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта:
1) документ, определяющий ненадлежащее исполнение контракта или неисполнение контракта с указанием допущенных нарушений в форме электронного документа или в форме электронного образа бумажного документа, его наименование и реквизиты;
2) требование заказчика или поставщика (подрядчика, исполнителя) об уплате неустойки (штрафа, пени), направленное соответственно поставщику (подрядчику, исполнителю) или заказчику, решение суда о взыскании неустойки (штрафа, пени) (при наличии) в форме электронного документа или в форме электронного образа бумажного документа, реквизиты таких требования, решения;
3) размер начисленной неустойки (штрафа, пени);
4) размер уплаченной заказчиком или поставщиком неустойки (штрафа, пени), документ, подтверждающий уплату такой неустойки, в форме электронного документа или в форме электронного образа бумажного документа, его реквизиты;
5) размер списанной заказчиком или поставщиком неустойки (штрафа, пени), документ, подтверждающий списание такой неустойки, в форме электронного документа или в форме электронного образа бумажного документа, его реквизиты;
6) сумма денежных средств, удержанная заказчиком из денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта, или истребованная заказчиком у гаранта по независимой гарантии и уплаченная гарантом, а также документ, подтверждающий удержание таких денежных средств или их истребование у гаранта по независимой гарантии, в форме электронного документа или в форме электронного образа бумажного документа, его реквизиты;
7) информация, необходимая для осуществления в установленном порядке уплаты неустойки (штрафа, пени) в случае открытия заказчику в Федеральном казначействе лицевого счета получателя бюджетных средств (за исключением государственных и муниципальных унитарных предприятий).
Таким образом, если среди представленных участником закупки контрактов имеется контракт, в реестровой записи которого есть сведения о начисленной участнику закупки, не уплаченной им неустойке, то заявка такого участника закупки подлежит отклонению на основании п. 2 в связи с несоответствием дополнительному требованию, предусмотренному ч. 2.1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.
При этом комиссии заказчика необходимо внимательно перепроверить сведения о наличии неуплаченной участником закупки неустойки непосредственно в момент формирования протокола, в котором данный факт используется для обоснования отклонения заявки на участие в закупке.
Так, в решении Ярославского УФАС от 04.03.2022 по делу № 076/06/106-139/2022 (изв. № 0171200001922000021) была рассмотрена следующая ситуация:
- комиссия уполномоченного органа приступила к рассмотрению заявок на участие в электронном аукционе 17 февраля 2022 г., и на этот момент в реестровой записи об одном из контрактов, представленных участником закупки, имелась информация о начисленной, но неуплаченной им неустойке, что стало основанием для принятия решения об отклонении заявки;
- 21 февраля был опубликован протокол подведения итогов с соответствующим решением, который был обжалован участником закупки: оказывается, 18 февраля он оплатил неустойку по спорному контракту, и информация о соответствующих платежных поручениях появилась в ЕИС.
Правовая оценка УФАС: в протоколе подведения итогов электронного аукциона от 21.02.2022 указаны точная дата и время подведения итогов определения поставщика (в которое входит в т. ч. рассмотрение заявок на участие в закупке, информации и документов, направленных оператором электронной площадки), а именно: 21.02.2022 19:39. Таким образом, по состоянию на указанный момент времени аукционная комиссия уполномоченного органа обладала сведениями об исполнении участником закупки требований об уплате неустоек (штрафов, пеней) по спорному контракту, и, соответственно, о соответствии участника закупки требованиям ч. 2.1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.
Отметим, что ч. 2.1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ не препятствует предоставлению контрактов, которые были расторгнуты по соглашению сторон, без каких-либо претензий со стороны заказчика к поставщику (подрядчику, исполнителю): см., например, решение Якутского УФАС России от 16.06.2022 по делу № 014/06/49-827/2022 (изв. № 0816500000622008766).
Отдельного внимания заслуживает вопрос о том, может ли подтверждать соответствие требованиям ч. 2.1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ контракт, по которому неустойка начислялась, но не была уплачена поставщиком (подрядчиком, исполнителем), а была списана в порядке, установленном постановлением Правительства РФ от 04.07.2018 № 783. Формально ч. 2.1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ требует исполнения участником закупки требований об уплате неустоек (штрафов, пеней); если неустойка была списана, требование о ее уплате нельзя считать исполненным. Однако в этом случае списание неустойки — мера, принятая с целью поддержки исполнителей контрактов, заключенных по Закону № 44-ФЗ, — оборачивается против таких исполнителей. Поэтому стоит ожидать, что некоторые контрольные органы для целей применения ч. 2.1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ будут приравнивать списанную неустойку к уплаченной.
Так, комиссия Орловского УФАС России в решении от 17.05.2022 № 057/06/48-223/2022 (изв. № 0154200000722000607) рассмотрела ситуацию, когда участник закупки представил в подтверждение своего соответствия требованиям ч. 2.1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ контракт, требование об уплате неустойки по которому не было им исполнено. В ЕИС не было информации ни об уплате неустойки, ни о ее списании. На заседании комиссии УФАС участник закупки представил подписанный им с заказчиком акт сверки размера неустойки, однако контрольный орган отметил, что сам по себе подписанный акт сверки не может свидетельствовать об отсутствии неустоек (пеней, штрафов).
Не вызывает сомнений, что в случае наличия в ЕИС информации о списании неустойки по спорному контракту антимонопольный орган счел бы участника закупки выполнившим требования ч. 2.1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.
На вопрос отвечал главный редактор журнала ПРОГОСЗАКАЗ.РФ Олег Гурин
