В Законе № 223-ФЗ нет исчерпывающего перечня требований к участникам закупок и законодательно закрепленных требований к составу заявки участников. Это приводит к тому, что заказчики самостоятельно устанавливают требования и ограничивают конкуренцию или отклоняют заявки по формальным причинам.
Проблемы, которые приводят к нарушениям
Также в Законе № 223-ФЗ не существует исчерпывающего перечня требований к участникам и законодательно закрепленных требований к составу заявки участника закупки. Поэтому заказчики отклоняют заявки по формальным основаниям. Нет и единых критериев оценки заявок для отбора победителей. Законом № 223 ФЗ предусмотрено право устанавливать критерии. Поэтому заказчик часто устанавливает необъективные критерии, а не такие, что помогают выбрать лучшего участника.
Кроме того, нет единых правил проведения закупок. Это проблема тысяч разных вариантов и способов закупок. Это приводит к закупкам неконкурентными способами.
Заказчиков по Закону № 223-ФЗ меньше проверяют. К примеру, даже при подаче жалобы контролеры будут оценивать действия заказчика по конкретным фактам, а не по правомерности действий при проведении закупки. При этом антимонопольный орган рассмотрит только доводы, которые есть в жалобе. Остальные нарушения, даже если они есть, не примут во внимание (ч. 13 ст. 3 Закона № 223-ФЗ). Какие нарушения совершали заказчики, рассмотрели на примерах из практики контроля.
1 нарушение
Прописывать в договоре противоречащие закону требования об оплате
Неправомерно включать в договор иные условия об оплате, если они не определены актом Правительства. Или иные сроки оплаты должны быть прямо описаны в положении о закупках. В документации о конкурентной закупке должны быть указаны форма, сроки и порядок оплаты товара, работы, услуги (п. 6 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ). При этом срок оплаты должен составлять не более семи рабочих дней с даты приемки. Исключение, если иной срок оплаты установлен законодательством РФ, Правительством в целях обеспечения обороноспособности и безопасности государства, а также если иной срок оплаты установлен заказчиком в положении о закупке (ч. 5.3 ст. 3 Закона № 223-ФЗ). Если заказчик в положении установил иной срок оплаты, то он должен также включить конкретные сроки оплаты или порядок определения таких сроков, а также установить перечень товаров, работ, услуг, при осуществлении закупок которых применяются такие сроки оплаты.
Пример 1. Заказчик установил срок оплаты 10 дней и получил штраф
Заказчик закупал разработку проектно-сметной документации, рабочей документации, инженерных изысканий. В документации предусмотрел срок оплаты — в течение 10 календарных дней с даты подписания акта приема-передачи выполненных работ по каждому этапу работы. Комиссия УФАС признала действия заказчика незаконными. Поскольку в положении о закупках заказчик не описал иной порядок оплаты и не предусмотрел перечень ТРУ, к которому он применяется.
Документ: решение УФАС по Кабардино-Балкарской Республике от 27.10.2023 по делу № 007/07/3-868/2023
Пример 2. Заказчик не установил условий оплаты для МСП, на закупку никто не вышел
Заказчик проводил аукцион на выполнение работ по устройству труб. Срок оплаты по договору был 90 календарных дней. Такой порядок был прописан в положении. Но участник, который обжаловал закупку, относился к МСП. На таких субъектов распространяются нормы постановления Правительства от 11.12.2014 № 1352. МСП вправе рассчитывать на оплату в соответствии с пунктом 14.3 постановления. Срок оплаты поставленных товаров, оказанных услуг и выполненных работ, если сторона договора МСП, составляет не более семи дней. Заказчик не смог оспорить доводы о том, что условия договора позволяют провести оплату раньше 90 дней для поставщика МСП. Такое условие должно быть прямо прописано.
Документ: решение УФАС по Вологодской области от 12.10.2023 по делу № 035/10/18.1-725/2023
2 нарушение
Устанавливать субъективные критерии оценки, которые не позволяют определить лучшие условия выполнения договора
Недопустимо устанавливать в документации о закупках такие критерии оценки, которые потом не позволят выявить лучшие условия исполнения договора. Порядок оценки должен быть направлен как раз на определение лучших условий, по которым будет заключен договор. Кроме того, порядок оценки заявок не должен предоставлять необоснованное преимущество определенным участникам. Например, неправильно отдельно прописывать в критериях специальную должность исполнителей, которые будут выполнять работу по договору, а также требовать документы в неактуальной редакции закона.
Пример 3. Как заказчик требовал, чтобы нарушителей сдавали в милицию
Горно-Алтайский университет закупал услуги постовой круглосуточной охраны с осуществлением контрольно-пропускного режима и антитеррористической защищенности. Один из участников пожаловался в УФАС. Участник посчитал требования заказчика неправомерными. Контролеры признали жалобу обоснованной и обязали заказчика внести изменения в документацию о закупке. Во-первых, заказчик в требованиях к виду охранной деятельности ссылался на неактуальную редакцию Закона «О частной детективной и охранной деятельности». Во-вторых, неправомерно установил требование о том, что нарушителей ЧОПовцы должны были передавать сотрудникам милиции. При этом наименование сотрудников органов внутренних дел изменили 12 лет назад.
Документ: решение УФАС по Республике Алтай от 24.08.2023 по делу № 004/07/3-345/2023
3 нарушение
Устанавливать ненадлежащий порядок применения порядка оценки заявок
Порядок оценки должен быть применен только по установленным критериям. Критерии оценки не должны необоснованно ограничивать участников закупки в получении максимального количества баллов. Неправомерно требовать и избыточные документы.
Пример 4. Заказчик оценил победителя не по тем критериям, которые установил в документации
Энергетическая компания закупала проведение экспертизы промышленной безопасности технических устройств, которые применяются на опасном производственном объекте. На участие в закупке поступило 17 заявок. Один из участников закупки обжаловал решение аукционной комиссии, которая отклонила его заявку. Жалоба была признана обоснованной. В приложении к конкурсной документации в критерии оценки «квалификация участника закупки» указан один из показателей — «опыт работы». По данному критерию участнику конкурса для максимального количества баллов необходимо было «наличие зарегистрированных в Ростехнадзоре заключений экспертизы промышленной безопасности за 2020–2022 гг.». Подтвердить это участники должны были копиями заключений. Победителю закупки начислили максимальное количество баллов, хотя он не представил запрашиваемые документы.
Документ: постановление Новосибирского УФАС от 24.10.2023 № 054/04/7.32.3-1998/2023
Какие еще нарушения допускали заказчики
Антимонопольные органы признавали обоснованными жалобы участников закупки, когда заказчики требовали от участников на этапе подачи заявок представить образцы товара. Недопустимо требовать на этапе подачи заявок предъявить образцы предполагаемого к поставке товара. Закон № 223-ФЗ и гражданское законодательство не обязывают участника закупки иметь товар в наличии. Такие требования налагают дополнительную финансовую нагрузку на участников, а значит, не допустимы. Требования предоставить заранее образцы косвенно говорят о заточке под конкретного исполнителя договора (решение ФАС от 10.02.2022 по делу № 223-ФЗ-62/22).
Также недопустимо требовать наличие материально-технических ресурсов на этапе подачи заявки. Участник может не иметь материально-технические ресурсы, поскольку участие в закупке не гарантирует победу. А значит, неправомерно устанавливать условие, чтобы у участника были какие-то специалисты или спецтехника, если договор еще не заключен. Требование о наличии материально-технических ресурсов необходимо устанавливать к исполнителю по договору (решение ФАС от 23.06.2021 по делу № 223-ФЗ-314/21).
Недопустимо требовать от участников закупки в электронной форме оригиналы документов на бумажном носителе. Если Законом № 223-ФЗ предусмотрено проведение закупочных процедур в электронной форме, то и документооборот происходит с помощью функционала электронной площадки в электронной форме. Нельзя требовать, чтобы участник заверил документы дополнительно печатью и привез нарочно заказчику. Это избыточные требования (решение ФАС от 25.03.2021 по делу № 223-ФЗ-157/21).
Недопустимо отказывать единственному участнику закупки в заключении договора с ним, если он был допущен. Закон № 223-ФЗ не содержит положений о возможности заказчика отказаться от заключения такого договора при наличии одной допущенной заявки. Но есть исключения. К примеру, в положении заказчика закреплена четкая регламентация действий заказчика, если закупка не состоялась. Такое решение может быть принято, в том случае, когда у заказчика написано, что договор в случае несостоявшейся закупки не заключается, он не должен заключаться (решение ФАС от 13.10.2022 по делу № 223-ФЗ-399/22).
Нарушением будет признано и несоблюдение сроков заключения договора. Закон № 223-ФЗ говорит, что сроки заключения договора не ранее 10 и не позднее 20 рабочих дней (ч. 15 ст. 3.2 Закона № 223‑ФЗ). Сроки направления договора победителю устанавливаются заказчиком в документации на закупку и в соответствии с положением о закупках. Срок заключения устанавливается законодателем, а самостоятельно заказчик в документации прописывает порядок направления договора для подписи. Но он также должен укладываться в диапазон не ранее 10 и не позднее 20 дней. Этот период дает возможность участникам оспорить результаты подведения итогов закупки (решение ФАС от 13.10.2022 по делу № 223-ФЗ-399/22).
