Что делать законопослушному поставщику, если он в силу внешних и независящих от него обстоятельств не может выполнить условия контракта? Как доказать свою невиновность и избежать включения сведений в Реестр недобросовестных поставщиков? Эксперты подготовили рекомендации поставщикам с учетом последней правоприменительной и судебной практики.
Реестр недобросовестных поставщиков (РНП, Реестр) представляет собой особую меру ответственности, установленную в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках госконтракта (договора) обязательств (ст. 104 Закона № 44-ФЗ, ст. 5 Закона № 223-ФЗ).
Оказаться в Реестре крайне нежелательно для любого поставщика, подрядчика или исполнителя, победившего в закупочной процедуре.
Последствия включения в РНП
Нахождение в Реестре отрицательно сказывается на деловой репутации лица и приводит к ограничениям его прав на участие в будущих торгах:
- само лицо, а также лица, указанные в п. 2, 3 ч. 3 ст. 104 Закона № 44-ФЗ, не могут два года принимать участие в госзакупках, в которых установлен запрет на участие внесенных в Реестр компаний (ч. 9 ст. 104 Закона № 44-ФЗ);
- не может участвовать в корпоративных закупках в течение двух лет (ч. 5 ст. 5 Закона № 223-ФЗ).
Однако даже самый добросовестный хозсубъект не застрахован от ситуации, в которой на момент заключения контракта он имел возможность исполнить свои обязательства, а уже после подписания из-за форс-мажора их выполнить был не в состоянии.
Рекомендации поставщикам
Согласовать изменение существенных условий контракта
Если поставщик не исполнил или ненадлежаще исполнил свои обязательства, заказчик имеет право расторгнуть контракт в одностороннем порядке.
Тем, кто по независящим от них обстоятельствам не в состоянии надлежащим образом исполнить обязательства, рекомендуем постараться согласовать с заказчиком возможность изменения существенных условий и не допустить расторжения контракта.
Согласно ст. 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий должно происходить с учетом общих положений, регламентирующих процедуру изменения условий контрактов. Вместе с тем в 2022 г. закон был дополнен ч. 65.1 ст. 112: по соглашению сторон допускается изменение существенных условий договора, заключенного до 1 января 2024 г., если при его исполнении возникли независящие от сторон обстоятельства, влекущие невозможность исполнения (Федеральный закон от 08.03.2022 № 46-ФЗ). При этом такие изменения должны быть внесены с соблюдением положений ч. 1.3–1.6 ст. 95 на основании решения Правительства РФ, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ или местной администрации.
Кроме того, в 2023 г. действуют специальные нормы ст. 112 Закона № 44-ФЗ для изменения существенных условий контракта:
- с единственным поставщиком по мобилизационной подготовке, закупке товаров для внешней разведки, обеспечению обороны страны (ч. 65.3);
- на поставку лекарств, медизделий и расходных материалов (согласно ч. 65.2 можно увеличивать или уменьшать количество таких товаров не более чем на 30% с соответствующим изменением цены контракта).
По Закону № 223-ФЗ процесс изменения существенных условий значительно проще. Согласно ч. 1 и 2 ст. 2 порядок исполнения регулируется положением о закупке, а также ГК РФ, устанавливающим основания и порядок изменения и расторжения договора.
В соответствии с п. 1 ст. 450 ГК РФ изменение контракта возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено самим кодексом, другими законами или договором. При этом п. 1 и 2 ст. 451 ГК РФ установлено, что существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения, если иное не предусмотрено им или не вытекает из его существа. Таким образом, заключенный в соответствии с положениями Закона № 223-ФЗ контракт может быть изменен по соглашению сторон, в том числе в связи с существенным изменением обстоятельств согласно нормам гл. 29 ГК РФ, если иное не предусмотрено положением о закупке и самим контрактом.
Доказать факт наступления форс-мажора
Согласовать изменение существенных условий с заказчиком не всегда удается, и он все же может принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. В такой ситуации поставщик не включается в Реестр автоматически. Сначала заказчик направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на контроль в сфере закупок (ФАС России и ее территориальные органы), обращение о включении информации о подрядчике в РНП. А затем регулятор проверяет приведенные в обращении факты, свидетельствующие об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком условий.
Основанием для включения сведений в Реестр является только такое уклонение от исполнения условий договора, которое предполагает недобросовестное поведение, совершение умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям закона, в том числе нарушающее права заказчика по условиям и срокам исполнения. Если установлено, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, информация о поставщике в РНП не включается.
Интерес к вопросу о внесении сведений об участнике закупки в РНП в связи с наступлением обстоятельств непреодолимой силы в последние годы сильно возрос. Это произошло сначала из-за пандемии COVID-19, а затем в связи с недружественными действиями других стран, международных организаций, из-за сложившейся экономической ситуации в России. Все эти обстоятельства значительно усложнили исполнение подрядчиками обязательств по контрактам.
Обратите внимание
Письмом от 18.03.2020 № ИА/21684/20 ФАС России отнесла COVID-19 к обстоятельствам непреодолимой силы, и территориальные органы должны учитывать ее позицию, в том числе при рассмотрении обращений о включении в РНП.
Орган контроля отказывает во включении в Реестр информации о поставщике, если надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях, в том числе в связи с мобилизацией в Российской Федерации, введением санкций и (или) мер ограничительного характера (п. 15 Постановления Правительства РФ от 30.06.2021 № 1078 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации»). К таким обстоятельствам не относится отказ поставщика от исполнения контракта по причине введения санкций и (или) мер ограничительного характера в отношении заказчика (аналогичное положение закреплено в п. 9.1 Постановления Правительства РФ от 22.11.2012 № 1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом „О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц“»).
Так, по общему подходу, если невозможность исполнить контракт возникла по независящим от лица причинам, антимонопольный орган отказывает во включении информации в Реестр. Однако на практике факты наступления форс-мажора и его влияния на возможность исполнить обязательства не презюмируются, их надо доказать.
Факты наступления форс-мажора и его влияния на исполнение обязательства не презюмируются, их надо доказать
Поставщику, чтобы обеспечить себе защиту прав и законных интересов, целесообразно принять участие в заседании комиссии антимонопольного органа и представить все документы, подтверждающие, что исполнение контракта оказалось невозможным в связи с наступлением обстоятельств непреодолимой силы. Это могут быть любые документы, содержание которых позволяет определить причинно-следственную связь между обстоятельствами, ставшими причиной неисполнения контракта, и самой невозможностью надлежаще его исполнить.По сложившейся практике если ФАС России на основании представленных доказательств придет к выводу, что хозсубъект принял все меры для надлежащего исполнения условий договора, однако оно стало невозможным ввиду наступившего форс-мажора, то информация в Реестр не включается.
Пример 1
ФАС России рассмотрела обращение о включении информации о лице в РНП при проведении электронного аукциона на право заключения госконтракта на поставку цифровой радиостанции.
Было установлено, что не осуществлена поставка товара в срок, предусмотренный контрактом.
Поставщик на заседании пояснил, что заключил договор о единоличном дистрибьюторстве с производителем на поставку оборудования на территории России. И что во исполнение обязательств по контракту направил производителю заявку на поставку оборудования.
При этом он представил письмо от производителя в ответ на заявку. В этом письме производитель сообщил, что не может поставить оборудование, в том числе комплектующие, по причине введенных санкционных ограничений. Кроме того, было представлено письмо, направленное заказчику, в котором поставщик сообщал о невозможности поставить товар ввиду мер ограничительного характера и предлагал внести изменения в техзадание по соглашению сторон для поставки иной продукции либо направить образцы товара с улучшенными характеристиками.
Изучив доказательства, антимонопольная служба пришла к выводу, что обязательства по контракту не были исполнены вследствие обстоятельств непреодолимой силы, и решила информацию о лице в Реестр не включать (Решение ФАС России от 31.10.2022 по делу № 22/44/104/403).
Пример 2
Регулятору поступило обращение о включении информации о лице в Реестр при проведении электронного аукциона на право заключения госконтракта на поставку расходных материалов для копировально-множительной техники. Антимонопольный орган пришел к иным выводам, чем в примере 1, и включил сведения о поставщике в РНП. Свою позицию он аргументировал так: лицо не представило доказательств, свидетельствующих, что ненадлежащее исполнение контракта обусловлено санкциями и ограничительными мерами, введенными в отношении РФ, ее граждан и организаций (Решение ФАС России от 08.11.2022 по делу № 22/44/104/416).
Хранить и фиксировать претензионную переписку с заказчиком
Антимонопольный орган, решая вопрос о внесении сведений в РНП, учитывает поведение подрядчика, характер его действий: было его поведение добросовестным или нет, были ли представлены фактические доказательства, подтверждающие позицию подрядчика.
Аналогичных подходов придерживаются и суды (см. табл.).
Положительная для поставщиков судебная практика по делам об оспаривании включения в РНП (после 24 февраля 2022 г.)
|
Причина отказа от заключения/исполнения договора |
Действия поставщика / доказательственная база |
Позиция суда |
| Договор не подписан победителем торгов в связи с резким ростом цены на продукцию | Направил заказчику письмо с информацией об увеличении стоимости на продукцию с приложением прайс-листов производителей продукции.
Принимал меры по поиску товара. Предлагал заказчику уменьшить количество поставляемой продукции, сохранив общую стоимость договора; перенести срок исполнения договора. См.: Постановление АС ДО от 07.04.2023 по делу № А51-9105/2022 |
В действиях поставщика отсутствует вина, оснований для включения в РНП нет |
| Направил заказчику письмо с указанием об увеличении стоимости на продукцию с приложением писем от производителей.
Предложил заказчику изменить условия договора. См.: Постановление АС МО от 23.03.2023 по делу № А40-98972/2022 |
||
| Направил заказчику письмо об отказе от подписания договора с указанием на изменение экономической ситуации.
Представил расчет стоимости работ исходя из официальной статистической информации, подтверждающий рост цены контракта почти в два раза. См.: Постановление АС УО от 06.03.2023 по делу № А60-22167/2022 |
||
| Направил заказчику письмо о рисках, препятствующих поставкам продукции по ценам, обозначенным в заявке, и предложил новую цену.
См.: Постановление АС УО от 14.04.2023 по делу № А60-31995/2022 |
В действиях поставщика отсутствует вина.
Формальное подписание договора и его дальнейшее неисполнение в силу объективных причин повлекли бы больший экономический ущерб для заказчика |
|
| Договор не исполнен в связи с отсутствием поставок продукции | Направлял протоколы разногласий, ссылаясь на невозможность исполнить обязательства в связи со сложившейся ситуацией на рынке поставляемого товара.
Получил письменные подтверждения от производителей (дистрибьюторов) и оптовых поставщиков, что производство бумаги приостановлено в связи с политической/экономической ситуацией. См.: Постановление АС ВВО от 30.01.2023 по делу № А38-1916/2022 |
В действиях поставщика отсутствует вина.
Следствием подписания проекта контракта неизбежно было бы неисполнение обществом своих обязательств. В связи с этим неподписание контракта нельзя квалифицировать как недобросовестное поведение |
| Получил уведомление от официального дистрибьютора продукции с подтверждением проблем поставки товаров в РФ.
Принял меры для поставки товара в частичном ассортименте (от приемки которого заказчик отказался). См.: Постановление 13-го ААС от 26.01.2023 по делу № А56-87995/2022 |
В действиях поставщика отсутствует вина, оснований для включения в РНП нет.
Закон № 44-ФЗ предусматривает применение к поставщику гражданско-правовых санкций за нарушения условий договора, что в данном случае является достаточной мерой для восстановления нарушенных прав и законных интересов заказчика |
Но есть и отрицательная для хозсубъектов практика. Основные доводы судов в этом случае, как правило, сводятся к предпринимательским рискам, которые несет поставщик (например, постановления АС ЦО от 26.04.2023 по делу № А48-5417/2022, АС СКО от 04.05.2023 по делу № А32-51113/2022).
В некоторых делах суды также аргументировали свою позицию тем, что:
- существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, не является основанием для отказа его подписывать (Постановление АС МО от 14.04.2023 по делу № А40-125032/2022);
- невозможность исполнения обязательств и изменение обстоятельств, в результате которого исполнение обязательств стало невыгодным для поставщика, нетождественны. Поставщик не доказал, что не мог спрогнозировать рост цен (Постановление АС СКО от 30.03.2023 по делу № А53-24556/2022).
Поэтому поставщикам (подрядчикам, исполнителям) следует тщательно относиться к хранению и фиксации всей претензионной переписки с заказчиками и контрагентами. Это поможет отстоять свои права и законные интересы в антимонопольном органе и представить доказательства добросовестности.
Поставщикам следует тщательно хранить и фиксировать всю претензионную переписку с заказчиками и контрагентами
Общий алгоритм
Резюмируя, обозначим алгоритм действий поставщика (подрядчика, исполнителя), у которого ввиду обстоятельств непреодолимой силы нет возможности исполнить обязательства по контракту (договору).
1. Уведомить заказчика о невозможности исполнить обязательства в срок и указать причины.
2. Предложить внести изменения в контракт (договор) по соглашению сторон.
3. Занять активную позицию: принимать участие в заседаниях антимонопольного органа, на которых решается вопрос о включении в РНП, и представлять документы и сведения, явно свидетельствующие о факте наступления обстоятельств непреодолимой силы, причинно-следственной связи, а также о том, что были приняты все меры для надлежащего исполнения условий контракта (договора).
Анна Симаченко, юрист антимонопольной практики «Пепеляев Групп», опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 3, 2023 г.
