Учреждение заключило контракт по п. 4 ст. 93 Закона N 44-ФЗ на вывоз медицинских отходов класса А, Б, В на портале поставщиков через объявление потребности. На потребность заявилось три участника. Контракт заключен с участником N 2 (второй по цене). Участник, который предложил минимальную цену, предъявил претензию.
Причины, по которым учреждение заключило контракт не с участником, который предложил минимальную цену: 1) контракт нужно было срочно заключить, так как учреждение не было обеспечено контрактом, по причине длительного согласования проекта контракта с ФХУ, а учреждение обязали согласовывать проект контракта и ТЗ с ФХУ, несмотря на малый закуп; 2) участник не отвечал на звонки после окончания объявленной потребности.
- Насколько обоснованно требование участника, предложившего наименьшую цену, заключить контракт именно с ним?
- Какая имеется судебная практика о заключении контракта с участником не по наименьшей цене?
- Каковы способы защиты?
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Законом обязанности заказчика по заключению контракта именно с лицом, предложившим наименьшую цену в ходе процедуры отбора единственного исполнителя услуг на электронной площадке, не установлено.
Обоснование вывода:
Прежде отметим, что в настоящее время процедуру заключения контракта с единственным исполнителем на электронной площадке (далее – ЭП) Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ) не регулирует. Изменения в пп. 4, 5 ч. 1 и новые нормы чч. 12, 13 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, вступившие в силу с 1 апреля 2021 года, регулируют только закупку у единственного поставщика на ЭП поставки товаров, но не выполнения работ и не оказания услуг. Причем ч. 12 ст. 93 Закона N 44-ФЗ регулирует процедуру закупки у единственного поставщика определенным образом, но ни одна норма не исключает возможности осуществлять закупки у единственного поставщика иным образом, обычно применяемым на практике. Но к таким закупкам не должна применяться ч. 12 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, включая и увеличенный предельный размер цены контракта.
Напомним, что п. 4 и (для отдельных категорий заказчиков) п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ допускают закупку по выбору заказчика в зависимости только от суммы закупки и доли в совокупном годовом объеме закупок (не выше 10% и 50 млн. руб. для п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ и не выше 50% и 30 млн. руб. для п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ), без дополнительных оснований, приведенных в иных пунктах, у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) без использования электронной площадки в соответствии с ч. 12 ст. 93 Закона N 44-ФЗ на сумму, не превышающую 600 тыс. руб. (данное ограничение не распространяется на закупки по п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ для заказчиков, осуществляющих деятельность на территории иностранного государства).
Подчеркнем, что и в пп. 4, 5 ч. 1, чч. 12, 13 ст. 93 Закона N 44-ФЗ говорится именно о закупке у единственного поставщика, хотя порядок предусматривает ряд конкурентных элементов. Соответственно, в любом случае де-юре речь не идет о закупке конкурентным способом. На это неоднократно указывается в разъяснениях Минфина по вопросам относительно норм, вступающих в силу с 1 апреля 2021 года (пп. 3, 4 письма Минфина России от 12.02.2021 N 24-06-08/9591, п. 1 письма Минфина России от 19.08.2020 N 24-06-08/72792). Полагаем очевидным, что это в равной мере относится и к закупкам у единственного контрагента на ЭП любым иным образом.
В связи с этим следует учесть, что в силу общего принципа свободы договора, закрепленного в п. 2 ст. 1, п. 1 ст. 421 ГК РФ, на которых, в частности, основан Закон N 44-ФЗ (п. 1 ст. 2 этого Закона), граждане и юридические лица свободны в заключении договора; понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом РФ, законом или добровольно принятым обязательством. Одним из видов предусмотренного законом добровольно принимаемого на себя обязательства заключения договора является обязательство организатора торгов по заключению договора с победителем торгов (п. 6 ст. 448 ГК РФ), которое нормами Закона N 44-ФЗ распространяется и на иные виды конкурентных процедур (чч. 9, 11, 12, 14 ст. 78, ст. 82.5, ч. 17 ст. 83, ч. 25 ст. 83.1 Закона N 44-ФЗ). В отношении же закупок у единственного контрагента обязательность заключения контракта устанавливается только для отдельных случаев отдельными нормами специальных законов. Например, субъект естественных монополий не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ “О естественных монополиях”, при наличии у него возможности произвести (реализовать) такие товары (п. 1 ст. 8 указанного Закона). В отношении заключения контракта с единственным исполнителем, отобранным на ЭП, законом такой обязательности на настоящий момент не установлено.
Следует заметить, что хотя закупка у единственного поставщика на ЭП в соответствии с ч. 12 ст. 93 Закона N 44-ФЗ рассматривается именно как закупка у единственного поставщика, однако в отношении заказчика п. 7 ч. 12 ст. 93 Закона N 44-ФЗ указывает на совершение им действий по заключению контракта с лицом, предложившим наименьшую цену императивно, не оговаривая возможности заказчика отказаться от их совершения. Однако, как указывалось выше, нормы ч. 12 ст. 93 Закона N 44-ФЗ регулируют порядок закупки только товара у единственного поставщика, но не услуг у единственного исполнителя и не могут применяться в данном случае.
Таким образом, законом обязанности заказчик по заключению контракта именно с лицом, предложившим наименьшую цену в ходе процедуры отбора единственного исполнителя услуг на ЭП, не установлено. Соответственно, не предусмотрено и каких-либо негативных последствий заключения контракта с иным лицом.
Должны сказать, что нам удалось найти только два примера судебных решений, в которых отражены противоположные подходы. В постановлении Двадцатого ААС от 14.09.2020 N 20АП-4162/20 отражена позиция, совпадающая с вышеописанной: “размещение на электронной площадке SBERB2В запросов на заключение спорного контракта (притом что в нем указывалось на заключение контракта в порядке статьи 93 Закона N 44-ФЗ) не может расцениваться как объявление о проведении конкурентной процедуры. Само по себе информирование об осуществлении закупки у единственного поставщика является добровольным действием министерства, которое является излишним в силу части 3 статьи 93 Закона N 44-ФЗ”. А в постановлении Шестнадцатого ААС от 20.02.2020 N 16АП-162/20, оставленном без изменения постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.06.2020 N Ф08-3369/20, высказана позиция, согласно которой “Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что при осуществлении закупки вторым способом (с размещением извещения о ее проведении) фактически происходит конкурсный способ определения поставщиков, что противоречит положениям пункта 4 части 1 статьи 93 Закона о закупках, регламентирующим закупку у единственного поставщика, не предусматривающую выбор потенциальных поставщиков и их предложений”. По нашему мнению, вторая позиция не соответствует закону (п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ не исключает сравнения потенциальных поставщиков и их предложений”) и ранее сложившейся правовой позиции судебной практики, согласно которой при проведении закупки даже конкурентным (или “квазиконкурентным”) способом, не являющимся торгами, обязанности заключения договора с победителем такой процедуры у заказчика не возникает (постановление ФАС Московского округа от 19.11.2007 N КГ-А40/11691-07 (в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора было отказано определением ВАС РФ от 08.04.2008 N 2069/08, постановление ФАС Центрального округа от 30.07.2013 N Ф10-1848/13, постановление ФАС Северо-Западного округа от 26.09.2013 N Ф07-6031/13, постановление Четвертого ААС от 25.04.2014 N 04АП-1037/14). Кроме того, очевидно, что с 1 апреля 2021 года утверждение, что выбор потенциальных поставщиков и их предложений “противоречит положениям пункта 4 части 1 статьи 93 Закона о закупках”, однозначно вступает в прямое противоречие с текстом закона.
Безусловно, надо учитывать, что порядок проведения закупок и порядок заключения договоров с единственными поставщиками, подрядчиками, исполнителями на ЭП регулируется также регламентами самих ЭП (п. 3 распоряжения Правительства РФ от 28.04.2018 N 824-р), которые могут предусматривать и обязательность заключения договора с лицом, предложившим наименьшую цену. Однако следует исходить из того, что регламент ЭП не является нормативным актом. Даже если заказчики (и участники закупок) и присоединяются к регламенту соответствующей ЭП, это означает только то, что они присоединяются к многостороннему гражданско-правовому соглашению, нарушение которого может влечь только гражданско-правовую же ответственность, в том числе предусмотренную самим регламентом, но не публично-правовую (гражданскую или уголовную). Кроме того, в данном конкретном случае, как мы поняли из вопроса, функционал ЭП в принципе допускал заключение договора с иным лицом, что предполагает допущение такой возможности и регламентом ЭП.
Полагаем, в ситуации, когда потребности заказчика диктовали необходимость срочного заключения контракта, а с лицом, предложившим наименьшую цену, не удавалось установить связь для этого, заключение контракта с лицом, заявка которого содержала следующее по привлекательности предложение, было вполне оправданно. Такая позиция будет лучше подкреплена, если в извещении о проведении закупки было указано на срочный характер потребности.
Ответ подготовил: Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Серков Аркадий
