Непроведение конкурентной процедуры отбора поставщика в ситуации, когда существует конкурентный рынок приобретаемых товаров, работ, услуг, а также отсутствуют объективные обстоятельства, свидетельствующие о чрезвычайном и срочном характере потребности заказчика, с учетом фактического поведения сторон могут быть квалифицированы как нарушающие статью 16 Закона о защите конкуренции, следует из решения Апелляционной коллегии ФАС России.
Суть дела
Апелляционная коллегия ФАС России оставила без изменения решение УФАС, которым ООО, Министерство и Дирекция были признаны нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции путем заключения антиконкурентного соглашения при проведении закупки у единственного поставщика и заключении государственного контракта на поставку медицинского оборудования, которое могло привести к ограничению, устранению конкуренции на товарном рынке поставки такого медицинского оборудования.
Предыстория разбирательства
УФАС было рассмотрено дело о нарушении антимонопольного законодательства, в рамках которого установлено, что заказчиком (Министерством) у поставщиков (ООО) приобреталось медицинское оборудование.
Способ определения поставщика — закупка у единственного поставщика.
Начальная максимальная цена контрактов определялась заказчиком на основании коммерческих предложений у ряда поставщиков, в т.ч. ООО, с которыми впоследствии были заключены государственные контракты.
В рамках рассмотрения дела антимонопольным органом было установлено отсутствие обоснования цены контракта.
Таким образом, УФАС признало Министерство, Дирекцию и Общества нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции.
Результаты рассмотрения жалобы
Коллегиальным органом Апелляционная коллегия согласилась с позицией УФАС, обосновав это следующим.
Статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.
В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение – это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Следовательно, при квалификации тех или иных действий хозяйствующих субъектов в качестве соглашения, обязательным является наличие и доказанность волеизъявления всех сторон соглашения. Применительно к статье 16 указанного Закона необходимы наличие и доказанность волеизъявления органа власти (организации, осуществляющей функции органов власти) и хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов).
Факт заключения ограничивающего конкуренцию соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.
Аналогичная позиция изложена в Разъяснении №3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 №3.
Территориальным управлением установлена следующая совокупность косвенных доказательств антиконкурентного соглашения между Министерством, Дирекцией и ООО:
- отсутствие обоснования цены контракта с ООО в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, что подтверждается актом проверки УФК, протоколами допросов сотрудников Дирекции и Министерства;
- значительное завышение цены контракта по сравнению с рыночной стоимостью поставляемого медицинского оборудования на момент его заключения, что было подтверждено заключением эксперта по результатам проведения оценочной судебной экспертизы;
- коммерческие предложения иных поставщиков поступили в адрес Дирекции от представителя ООО посредством мессенджера. При этом в системе электронного документооборота Министерства отсутствуют сведения о направлении Министерством запросов хозяйствующим субъектам и о поступлении в Министерство других коммерческих предложений;
- коммерческие предложения иных поставщиков заведомо составлены с указанием завышенной стоимости медицинского оборудования с целью заключения Министерством контракта именно с ООО, что было подтверждено протоколом допроса представителя ООО;
- актом проверки УФК и письмом Министерства в адрес УФК также было подтверждено, что обоснование цены государственного контракта Министерством не производилось. В свою очередь в указанном письме Министерство сообщило о принятии мер по профилактике и предупреждению подобных нарушений, что указало на согласие Министерства с выявленными УФК нарушениями Закона о контрактной системе при заключении государственного контракта с единственным поставщиком.
По мнению Апелляционной коллегии совокупность и взаимосвязь вышеуказанных обстоятельств свидетельствовали о наличии антиконкурентного соглашения между Министерством, Дирекцией и ООО.
Относительно влияния рассматриваемых действий ответчиков на состояние конкуренции Апелляционная коллегия отметила следующее.
Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №3 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 12.07.2017, в тех случаях, когда требуется проведение публичных процедур, подразумевающих состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо право ведения деятельности на нем.
Аналогичная позиция изложена в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 18.10.2018 №306- КГ18-10294 по делу №А65-2262/2017.
Кроме того, в части вопроса о целесообразности проведения закупки у единственного поставщика, Апелляционная коллегия обратила внимание, что в соответствии с пунктом 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018, для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.
При этом Управлением на основании проведенного анализа состояния конкуренции в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном приказом ФАС России от 28.04.2010 №220, установлено, что на рынке поставки медицинского оборудования осуществляют свою деятельность (могут выступать субподрядчиками) и иные хозяйствующие субъекты помимо ООО, в том числе осуществляющие хозяйственную деятельность за пределами региона, что свидетельствует о наличии конкуренции на рассматриваемом рынке.
Исходя из этого Коллегиальным органом было установлено, что рассматриваемый рынок является конкурентным, следовательно, определение исполнителя по государственному контракту на поставку медицинского оборудования (увлажнитель с принадлежностями) подразумевает проведение торгов, непроведение которых может привести к ограничению конкуренции на соответствующем товарном рынке.
Согласно материалам Дела государственный контракт заключен на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе у единственного поставщика в связи с введением на территории региона режима повышенной готовности.
При этом было установлено, что переговоры относительно необходимости заключения спорного контракта с ООО, коммерческие предложения от иных поставщиков, заключение и исполнение государственных контрактов имели место позднее. Таким образом, у Министерства было достаточное количество времени для проведения торгов на право заключения государственного контракта на поставку медицинского оборудования.
Исходя из изложенного, учитывая, что рассматриваемый рынок является конкурентным, а также факт наличия у Министерства достаточного количества времени для проведения конкурентных процедур в период между введением режима повышенной готовности и окончанием срока исполнения по контракту, закупка у единственного поставщика вместо проведения торгов привела (могла привести) к ограничению конкуренции на соответствующем товарном рынке.
Апелляционная коллегия отметила, что при данных обстоятельствах УФАС обоснованно пришло к выводу о наличии ограничивающего конкуренцию соглашения между Министерством, Дирекцией и ООО
Документ: Решение Апелляционной коллегии ФАС России от 30 июня 2022 года по жалобе на решение территориального органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства №055/01/16-718/2021
