Деятельность предприятия может быть подконтрольна аффилированным лицам. Данное обстоятельство может осложнить участие компании в тендерах в системе госзакупок, хотя прямого указания на запрет аффилированности в законе нет.
Аффилированность в госзакупках: что это?
Аффилированное лицо — человек или организация, способные влиять на деятельность каких-либо хозяйствующих субъектов (ст. 4 Закона от 22.03.1991 № 948-1). Типичные аффилированные лица в отношении хозяйственного общества — директор, участник совета директоров, владелец крупного пакета акций или доли в уставном капитале предприятия. В свою очередь, под аффилированностью можно понимать наличие обстоятельств, при которых наблюдается фактическое или потенциальное влияние тех или иных лиц на деятельность хозяйствующего субъекта. Цели оказания такого влияния могут быть разные, но чаще всего это реализация коммерческих интересов.
Можно говорить о том, что аффилированность в госзакупках оценивается, прежде всего, с точки зрения ее влияния на реализацию принципа обеспечения конкуренции, о котором сказано в ст. 8 Закона о госзакупках от 05.04.2013 № 44-ФЗ. Данный принцип предусматривает, что заказчики в системе госзакупок не должны производить действий, приводящих к ограничению конкуренции, в том числе к необоснованному ограничению числа участников закупок. На практике это может означать, например, что государственный заказчик, принимая решение о заключении контракта на основе конкурса, обязан проверить с помощью доступных ему и разрешенных законом инструментов, имеет ли место реальный конкурс. Если на тендер подана заявка от двух юрлиц, и при этом у них один директор или одни и те же учредители, то данные юрлица не должны рассматриваться как отдельные субъекты конкуренции. В противном случае могут возникать условия для ценового сговора или необоснованного завышения итоговой цены контракта вследствие ослабления уровня конкуренции по тендеру.
При этом, даже если к торгам допускаются реально конкурирующие друг с другом лица (условно говоря, контролируемые лицами, независимыми друг от друга), выбор определенного поставщика не должен происходить под влиянием тех или иных лиц на стороне заказчика: он не должен быть аффилирован с поставщиком — такое влияние может образовывать конфликт интересов между участником закупки и заказчиком (п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ).
Выявление аффилированности в контексте конфликта интересов в сфере госзакупок, как и определение последствий такого выявления может происходить с учетом разных обстоятельств, обнаруживаемых в ходе взаимодействия между заказчиком и поставщиком в системе госзакупок. Но можно говорить о некоторых типовых вариантах развития событий.
Госзакупки: аффилированность и последствия
К числу наиболее типичных ситуаций, при которых может наблюдаться аффилированность в системе госзакупок, можно отнести ситуацию, при которой заявку на участие в тендере подает хозяйствующий субъект, аффилированный с лицами, которые являются представителями заказчика. Например, если директор фирмы, подающей заявку на тендер — супруг или близкий родственник председателя закупочной комиссии на стороне государственного учреждения, которое размещает тендер в системе госзакупок.
В этом случае высока вероятность обнаружения отмеченного выше конфликта интересов. Как следствие, указанный хозяйствующий субъект не будет допущен к тендеру. Но не исключено, что ответственные лица на стороне заказчика своевременно не выявят конфликт интересов — в этом случае высока вероятность аннулирования контракта, поскольку он будет признан заключенным с нарушением закона (например, по иску пострадавшей стороны — другого потенциального поставщика)
Бывает, что хозяйствующий субъект по тем или иным причинам попадает в Реестр недобросовестных поставщиков (РНП). В соответствии с новыми нормами Закона от 30.12.2020 № 539-ФЗ, которые вступили в силу с 1 июля 2021 года, в РНП попадает в том числе информация об учредителях поставщика, которые сами, или вместе с аффилированными лицами, владеют более, чем 25% уставного капитала или акций данного поставщика. Как следствие, у другого поставщика, контролируемого соответствующим аффилированным лицом, впоследствии могут возникнуть сложности в получении государственных контрактов, даже если к соответствующему поставщику у заказчика (потенциального заказчика) нет прочих нареканий.
Безусловно, выше рассмотрен далеко не единственный вариант взаимодействия сторон государственного контракта, при котором наблюдается аффилированность в госзакупках: ответы на неоднозначные вопросы в данной области могут даваться как результат наблюдения разных ситуаций в рамках правоотношений между различными участниками системы госзакупок. Но, так или иначе, к числу основных критериев, имеющих значение при оценке аффилированности в данной области, нужно отнести наличие обстоятельств, способных привести к конфликту интересов между заказчиком и поставщиком. При их выявлении (в том числе в контексте аффилированности) правоотношения между указанными сторонами признаются не соответствующими требованиям законодательства.
