06.10.2022 эксперт, преподаватель в сфере закупок Юлия Боровых провела бесплатный вебинар на тему: “Закупки у единственного поставщика. Дробление закупок – судебная и административная практика по 44-ФЗ”
На мероприятии рассмотрены вопросы:
- Закупки по п.4/5 ч.1 ст.93 ограничения на сумму контракта и годовой объем закупок.
- Понятие «дробление» закупок, критерии дробления.
- «Одноименность» товаров/работ/услуг, когда риски заказчика максимальны.
- Ограничения в антимонопольном законодательстве.
- Позиция Минфина России, ФАС России при заключении контрактов с единственными поставщиками.
- Ограничения на количество контрактов на одноименные товары/работ/услуги в течение года.
Что нарушает заказчик и поставщик:
- Административная ответственность, признание сделок недействительными, притворные сделки.
- Судебная практика 2020 – 2022 гг.
Смотрим
“Дробление” закупок – как много в этой фразе … непонятного и спорного.
Об этом и поговорим в сегодняшней статье
Во-первых, такого понятия в законодательстве нет. НО! Его используют и контрольные органы, и суды, и ФАС, и прокуроры.
Во-вторых, критериев и признаков дробления, официально утвержденных и где-то зафиксированных, тоже нет.
В-третьих, несмотря на отсутствие законодательно закрепленного понятия, и заказчика, и поставщика ждет серьезная ответственность за это “дробление”.
Давайте все же обозначим подходящее определение для этого термина.
Итак, “ДРОБЛЕНИЕ ЗАКУПОК” – это разделение одной крупной закупки, которая должна быть проведена конкурентным способом, на несколько мелких, которые осуществлены без проведения конкурентных процедур.
Говорить о “дроблении” можно исключительно в случае закупки у единственного поставщика по п.4 или п.5 ч.1 ст.93 Закона 44-ФЗ (про закупки по Закону 223-ФЗ сегодня не будем упоминать, хотя для них действуют практически такие же правила).
Напомню, что у заказчика есть право заключать “прямые” контракты без проведения конкурентных процедур на любые товары, работы, услуги по п.4 ч.1 ст.93 Закона 44-ФЗ, если цена каждого контракта не превышает 600 т.р., и сумма всех договоров в год не превышает 2 млн. руб. или 10% от совокупного годового объема всех закупок заказчика за этот год.
Сколько таких контрактов в год можно заключать?
Есть ли ограничения на одноименность товаров, работ, услуг?
Интересно, что и Минэкономразвития России (письма от 18.11.2015 N Д28и-3447, от 20.10.2015 N Д28и-3179, от 29.03.2017 N Д28и-1353), и Минфин России (письма от 24.07.2017 N 24-05-09/47113, от 08.06.2022 N 24-01-07/54275) и ФАС России (письма от 25.04.2017 N РП/27902/17, от 14.11.2019 N ИА/100041/19) в один голос твердили и твердят, что
▪ “…Законом N 44-ФЗ не установлены ограничения по количеству и одноименности закупок, которые заказчик вправе осуществить в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ….”
▪ “…Закон о контрактной системе не содержит иных ограничений на осуществление закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании пункта 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, в том числе на приобретение одноименных товаров, работ, услуг….”,
▪ “…Учитывая отсутствие в Законе N 44-ФЗ требований о недопустимости осуществления заказчиком нескольких закупок одноименных товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании пунктов 4 и 5 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ, – нарушение принципа обеспечения конкуренции при осуществлении таких закупок на основании указанных пунктов отсутствует, поскольку отсутствует требование, противоречие которому бы допустил заказчик….”.
Что же делать заказчику – можно ли использовать эти письма в своей работе?
Может ли заказчик при закупках услуг охраны заключить 4 контракта в год (на каждый квартал) с ценой 600 тыс.руб. каждый контракт и общей суммой в год 2,4 млн.руб.?
Может ли заказчик закупать продукты питания, разделяя их на разные контракты, с ценой каждого не выше 600 тыс.руб. (например, один контракт на мясную продукцию, второй – на молочку, третий – на бакалею)?
Можно ли закупить мебель для разных профильных кабинетов в школе разными контактами, каждый на сумму 600 тыс.руб.?
Можно ли зимнее содержание дорог на общую сумму финансирования 6 млн.руб.разделить на 12 контрактов (по числу месяцев), с ценой каждого до 600 тыс.руб.?
Можно ли работы по капитальному ремонту больницы провести 4 контрактами по 500 тыс.руб., разделив одну смету на 4 вида работ?
Как говорит практика территориальных УФАС и судов – нельзя! Это и есть “дробление” закупки. Когда заказчик делит по сути одну закупку с одноименными товарами, работами, услугами на несколько мелких, подгоняя каждый договор под законодательное ограничение 600 т.р.
Допустим заказчику выделен 1 млн. руб. на благоустройство парка. Варианты действий заказчика:
▪ может провести электронный аукцион на всю сумму,
▪ может провести 2 электронных аукциона по 500 тыс. руб. – это НЕ будет дроблением, т.к. закупки конкурентные,
▪ может провести электронный аукцион на 500 тыс.руб. и электронный запрос котировок на 500 тыс.руб. – это НЕ будет дроблением, т.к. обе закупки конкурентные,
▪ может провести электронный аукцион на 500 тыс.руб. и заключить “прямой” контракта по п.4 ч.1 ст.93 на 500 тыс.руб. – это НЕ будет дроблением, т.к. без конкурентных процедур потрачена только сумма, которая не превышает установленный п.4 ч.1 ст.93 лимит,
▪ может заключить 2 контракта по п.4 ч.1 ст.93 на 500 тыс.руб. каждый – это БУДЕТ дроблением закупки, т.к. цель закупки одна – благоустройство парка, сумма была выделена заказчику сразу в полном объеме, а заказчик ее искусственное раздробил на два контракта, что ограничивает конкуренцию.
Важное условие – можно без проблем заключать прямые договоры, если общая стоимость “прямых” контрактов на закупку однотипных товаров, работ, услуг, в течение календарного года НЕ превышает действующее сейчас ограничение 600 тыс.руб. Таким образом, если заказчик закупает бумагу для принтера и в течение года у него 12 контрактов на общую сумму 300 тыс.руб. – это дроблением никогда не будет, потому что заказчик не превысил установленный лимит на “прямые” договоры.
Из существующей административной и судебной практики можно выделить 4 признака “дробления” закупки, сумма которой свыше 600 тыс.руб.:
1) Один и тот же предмет контракта (одинаковые/ одноименные/ однотипные товары, работы, услуг) или работы/услуги выполняются на одном объекте и они связаны между собой
2) Один и тот же исполнитель контракта (хотя, как показывает анализ практики, заключение контрактов с разными исполнителями не спасает заказчиков).
3) У заказчика потребность в товаре, работе, услуге была сразу в полном (большом/ общем) объеме (т.е. заказчик знал, что ему надо сразу все работы или услуги, но делит их на разные контракты, даже заключенные в разные периоды времени и т.п.).
4) Финансирование у заказчика было сразу на весь объем товара, работы, услуги (лимиты доведены или суммы отражены в плане ФХД), при этом источники финансирования не имеют значения.
Как отмечают суды (см., например, Постановление АС Уральского округа от 22.09.2021 N Ф09-6690/21 по делу N А07-30809/2020), «….при квалификации нескольких, совершенных последовательно договоров КАК ЕДИНОЙ СДЕЛКИ подлежит учету:
▪ период совершения указанных сделок,
▪ идентичность либо однородность приобретаемых товаров,
▪ цель заключения таких договоров – обеспечение деятельности субъекта, обязанного руководствоваться положениями Законом о контрактной системе, направленность на достижение единого результата приобретения….».
Важные правила:
✔ Если общая сумма нескольких однотипных договоров у одного и того же лица в течение календарного года не превышает 600 тыс. руб., это не является нарушением законодательства (решение УФАС по Новгородской области от 09.09.2021 г.)
✔ Если общая сумма нескольких однотипных договоров, заключенных в разные года, превышает лимит по пункту 4 части 1 статьи 93, это не является нарушением законодательства (постановление 15 ААС от 06.10.2021 N 15АП-16800/21 по делу N А53-9251/2021)
✔ Если общая сумма нескольких однотипных договоров у одного и того же лица в один и тот же день превышает 600 тыс.руб., это является нарушением законодательства (постановление АС Дальневосточного округа от 21.03.2022 N Ф03-844/22 по делу N А73-9549/2021)
✔ Заключенные в один день контракты, предметом которых является выполнение работ по одному и тому же объекту, содержащие идентичные условия, направлены на достижение единой хозяйственной цели, образуют единую сделку, искусственно раздробленную и оформленную самостоятельными контрактами. Это основание для признании контрактов недействительными (постановление 6 ААС от 25.05.2022 г. N 06АП-1875/22 по делу N А73-19757/2021)
✔ Осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) носит исключительный характер и применяется в случаях отсутствия конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности применения конкурентных способов (определение ВС РФ от 09.04.2021 N 308-ЭС21-2260 по делу №А53-2113/2020)
✔ Если несколько контрактов заключено через «электронный магазин» (например, ЕАТ Березка, Портал поставщиков или иной аналогичный ресурс) – это не панацея от рисков дробления закупки (решение Пермского УФАС России от 18.06.2021 по делу N 059/01/16-1417/2020, решение Омского УФАС России от 07.09.2022 N 03-08/57-2022)
Риски ЗАКАЗЧИКА:
Неправильный выбор способа закупки – административный штраф на должностное лицо в размере от 30 000 до 50 000 руб. (ч.1,2 ст.7.29 КоАП)
Нарушение антимонопольного законодательства:
- для государственных и муниципальных заказчиков – нарушение ст.16 Закона 135-ФЗ О защите конкуренции влечет административный штраф на должностное лицо от 20 000 до 50 000 руб. или дисквалификация на 3 года (ч.7 ст.14.32 КоАП РФ)
- для бюджетных/автономных учреждений или унитарных предприятий – нарушение ст. 11 Закона 135-ФЗ О защите конкуренции влечет административный штраф на должностное лицо от 15 000 до 30 000 руб., на юридическое лицо – административный штраф в размере от одной сотой до пяти сотых размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее 100 000 рублей (ч.4 ст.14.32 КоАП РФ)
Признание всех заключенных контрактов ПРИТВОРНЫМИ СДЕЛКАМИ, т.е. сделками, которые совершены с целью прикрыть другую сделку, что влечет их признание недействительными или ничтожными в судебном порядке (ст. 167, ст.170 ГК РФ, п. 18 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе, утв. Президиумом ВС РФ от 28.06.2017).
Риски ПОСТАВЩИКА:
❌ Нарушение антимонопольного законодательства может привести к потере всего дохода от исполнения таких контрактов – по требованию УФАС придется перечислить в федеральный бюджет весь доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства (п/п “к” п.2 ч. 1 ст. 23 Закона 135-ФЗ О защите конкуренции, см. например, решение Томского УФАС России от 14.12.2020 по делу N 070/01/16-34/2020, определение ВС РФ от 05.07.2018 N 309-КГ18-8614).
Нарушение требований Закона 44-ФЗ предполагает недобросовестность обеих сторон сделки, в связи с чем поставщик не может рассчитывать на получение платы за исполненные контракты (см., например, определение ВС РФ от 29.04.2022 N 308-ЭС22-5137 по делу N А15-366/2021).
Автор - Боровых Юлия Сергеевна, эксперт и преподаватель в сфере закупок
