Неустойка, предусмотренная подпунктом 3 части 2 статьи 45 №44-ФЗ, является собственной ответственностью гаранта, она начисляется не в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) обязательств подрядчиком по государственному контракту и, следовательно, по общему правилу не входит в сумму гарантии. По общему правилу, собственная ответственность гаранта, в том числе в виде начисляемой ему неустойки, не ограничена суммой, на которую выдана гарантия. Иное может быть предусмотрено в банковской гарантии и только при соблюдении общих ограничений свободы договора, следует из определения Верховного Суда.
Данная позиция нашла отражение в пункте 6 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 № 27) и сохраняет практикообразующее значение (определение Судебной коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 11.06.2020 № 305-ЭС19-25839).
Если по условиям гарантии размер неустойки не ограничен, неустойка будет начисляться гаранту за неисполнение им обязанности выплатить заказчику соответствующую сумму денежных средств до того дня, пока гарант (банк) не исполнит требование третьего лица (заказчика).
Таким образом признание победителя закупки уклонившимся от заключения контракта, в связи с неправильно оформленной банковской гарантией, и включение информации о нем в РНП, будет являться незаконным.
Фабула дела
Как установлено судами и следует из материалов дела, по условиям спорной банковской гарантии сумма гарантии составляет 11 млн рублей (пункт 2).
В пункте 9 банковской гарантии установлено, что в случае неисполнения надлежащим образом представленного письменного требования бенефициара об уплате денежной суммы по гарантии в установленный срок, гарант обязуется уплатить бенефициару неустойку в размере 0,1 процента от указанной в требовании суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки, начиная с календарного дня, следующего за днем истечения установленного гарантией срока оплаты требования, по дату исполнения гарантом требования.
Кроме того, в гарантии предусмотрены случаи, когда гарантия прекращает свое действие, в том числе в случае уплаты гарантом бенефициару суммы, указанной в пункте 2 гарантии (пункт 16.1).
Признавая банковскую гарантию не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, постановлению Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», положениям документации об аукционе и принимая решение об отказе от заключения контракта, заказчик исходил из того, что условия представленной банковской гарантии ограничивают ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии суммой, на которую выдана гарантия, поскольку не позволяют требовать от гаранта сумму неустойки после выплаты основной суммы банковской гарантии.
Комиссия заказчика при толковании условий спорной банковской гарантии (пункты 2 и 16.1), приняв во внимание буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, пришла к выводу, что в случае наступления одновременно гарантийных обязательств, требующих выплаты всей суммы обеспечения, и неустойки, предусмотренной в банковской гарантии, заказчик лишается возможности взыскания средств в полном объеме в связи с предусмотренным условием о прекращении действия гарантии.
Указанные обстоятельства послужили поводом для обращения общества в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика, по результатам рассмотрения которой управлением принято решение о признании жалобы необоснованной.
Основанием для принятия решения послужил вывод антимонопольного органа об отсутствии в действиях учреждения нарушений Закона о контрактной системе, поскольку положения банковской гарантии, представленной участником аукциона, признаны не соответствующими требованиям закона.
Признавая недействительным решение антимонопольного органа, суды первой и апелляционной инстанций исходили из соответствия представленной обществом банковской гарантии требованиям законодательства о контрактной системе и положениям документации об аукционе.
Суды пришли к выводу о том, что неустойка за неисполнение надлежащим образом представленного требования бенефициара об уплате денежной суммы по гарантии в установленный срок, предусмотренная пунктом 9 гарантии, является неограниченной по сумме и не зависит от исполнения основного обязательства по банковской гарантии.
Проверив текст банковской гарантии, а именно пункты 1, 2, 3, 5, 9, 16, 16.1, суды признали их соответствующими положениям статей 368, 374, 375, 7 377, 378 Гражданского кодекса РФ.
Отменяя судебные акты, суд округа исходил из того, что представленная обществом при подписании государственного контракта банковская гарантия не обеспечивает исполнение обязательств в полном объеме.
При этом суд округа отметил, что условия пункта 16 гарантии ограничивают ответственность гаранта суммой гарантии, поскольку в случае наступления одновременно гарантийных обязательств, требующих выплаты всей суммы обеспечения и неустойки, предусмотренной в банковской гарантии, заказчик лишается возможности взыскания средств в полном объеме в связи с ограничениями, предусмотренными условиями банковской гарантии.
Суд кассационной инстанции указал, что при формулировках пунктов 2 и 16 банковской гарантии об ограничении ответственности гаранта суммой гарантии и прекращении обязательств гаранта перед заказчиком уплатой заказчику суммы, на которую выдана гарантия, у заказчика возникли обоснованные сомнения, которые в дальнейшем могут привести к спорам в исполнении гарантии и ущемлению его прав, поскольку допустима ситуация, что в случае, если заказчик заявит требование о выплате суммы банковской гарантии, то размер неустойки так же будет включен в сумму гарантии, по которой ограничена ответственность спорным условием.
Учитывая изложенное, суд округа признал ошибочным вывод судов о том, что сумма неустойки не зависит от суммы основного обязательства.
Позиция Судебной коллегии
Между тем, по мнению Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации, судом округа не учтено следующее.
На основании частей 1 и 3 статьи 96 Закона о контрактной системе заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта.
Исполнение контракта может обеспечиваться, в том числе предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона.
Согласно части 2 статьи 45 Закона банковская гарантия должна быть безотзывной и согласно подпункту 3 данной части должна содержать обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.
Несоответствие банковской гарантии упомянутому условию согласно части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе является одним из оснований для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком.
С учетом положений пункта 2 статьи 377 Гражданского кодекса и разъяснений, данных в пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.1998 № 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами», вышеназванная неустойка является видом ответственности гаранта перед заказчиком за нарушение гарантом срока уплаты третьему лицу.
Бенефициар вправе требовать ее уплаты от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее уплату вместо процентов, предусмотренных статьей 395 Гражданского кодекса.
Таким образом, вопреки выводам судов, неустойка, предусмотренная подпунктом 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, является собственной ответственностью гаранта, она начисляется не в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) обязательств подрядчиком по государственному контракту и, следовательно, по общему правилу не входит в сумму гарантии.
При этом по общему правилу, собственная ответственность гаранта, в том числе в виде начисляемой ему неустойки, не ограничена суммой, на которую выдана гарантия. Иное может быть предусмотрено в банковской гарантии и только при соблюдении общих ограничений свободы договора.
Данная позиция нашла отражение в пункте 6 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса 9 Российской Федерации о банковской гарантии (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 № 27) и сохраняет практикообразующее значение (определение Судебной коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 № 305-ЭС19-25839).
В данном случае, как установлено судами первой и апелляционной инстанций, по условиям гарантии (пункт 9) размер неустойки не ограничен, неустойка будет начисляться гаранту за неисполнение им обязанности выплатить заказчику соответствующую сумму денежных средств до того дня, пока гарант (банк) не исполнит требование третьего лица (заказчика).
Как правомерно указано, в связи с этим судами первой и апелляционной инстанций, противоречия между пунктами 16.1. и 9 гарантии отсутствуют, поскольку прекращение гарантии в случае уплаты гарантом заказчику суммы, указанной в пункте 2 гарантии, будет означать, что закончился срок для начисления гаранту неустойки, предусмотренной пунктом 9.
Как таковое условие пункта 16.1 гарантии о прекращении ее действия с уплатой суммы гарантом бенефициару суммы, на которую выдана гарантия, воспроизводит текст подпункта 1 пункта 1 статьи 378 Гражданского кодекса и, следовательно, не может считаться противоречащим закону.
Документ: Определение ВС РФ от 18 января 2022 года №305-ЭС21-18234 по делу №А40-108060/2020
