При производстве работ, в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ, по благоустройству парка отдыха, проводимых в рамках программы “Формирование городской среды”, муниципальный заказчик внес изменения в дизайн-проект, не меняя при этом сметы, которая ранее прошла соответствующую экспертизу. В смете, кроме основных мероприятий по парку, было заложено асфальтирование отрезка гравийной дороги, проходящей рядом с парком. Проектная документация на перевод гравийной дороги в асфальтовую отсутствует. В этом случае муниципальный заказчик вместо отрезка дороги, расположенной рядом с парком, осуществил асфальтирование имеющейся в смете автомобильной стоянки. Сумма контракта при этом не менялась.
Можно ли в этом случае доказать проверяющим органам правильность принятого муниципальным заказчиком решения?
К сожалению, мы не можем дать однозначного ответа на данный вопрос. Поясним почему.
Согласно ч. 2 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ) при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст. 34 и 95 Закона N 44-ФЗ. Положения ст. 34 и 95 Закона N 44-ФЗ распространяются на все контракты, способ осуществления закупки значения не имеет (письмо Минфина России от 21.06.2017 N 24-05-08/38833). Статья 34 Закона N 44-ФЗ предусматривает только один случай изменения условий контракта – при его заключении (подписании) (ч. 18 ст. 34 Закона N 44-ФЗ). Исчерпывающий перечень случаев, когда условия контракта можно изменить при его исполнении (после его подписания), содержится в чч. 1 и 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ. В любых других случаях изменение контракта неправомерно и влечет административную ответственность, предусмотренную чч. 4 и 5 ст. 7.32 КоАП РФ.
Большая часть норм ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ посвящена изменению таких условий контракта, как его цена и объем исполнения (количество товара, объем работ или услуг), которые находятся в тесной взаимосвязи друг с другом. Возможность изменения каких-либо иных условий допускается в крайне ограниченном количестве случаев, причем в части из них изменение условий контракта возможно только по решению высшего исполнительного органа РФ, ее субъекта или муниципального образования (пп. 2-4 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
Следует отметить, что Законом N 44-ФЗ предусмотрены специальные основания для изменения контрактов на выполнение строительных работ – работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, а также работ по сохранению объектов культурного наследия, что обусловлено спецификой такого вида контрактов, необходимостью определения их предмета проектной (технической) документацией, которая в случаях, определенных градостроительным законодательством, должна получить положительное заключение государственной экспертизы. Данная документация, как правило, предусматривает выполнение самых разнородных работ, при которых используются самые разнообразные материалы и оборудование. В связи с этим, в частности, подп. “в” п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ допускает изменение объема и (или) видов выполняемых работ по контракту на выполнение строительных работ с одновременным изменением цены контракта не более чем на 10%. При этом никак не ограничивается количество или категории изменяемых видов работ и масштаба изменения их объема, откуда можно сделать вывод о том, что в рамках изменения на основании приведенной нормы из состава выполняемых по контракту работ могут быть исключены одни виды и добавлены другие.
Однако возможность применения подп. “в” п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ в рассматриваемой ситуации вызывает сомнение, поскольку далеко не всякие работы по благоустройству могут быть отнесены к строительным работам. Как уже указывалось выше, к строительным работам относятся работы, выполняемые в отношении именно объектов капитального строительства. В силу п. 10 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ (далее – ГрК РФ) под объектом капитального строительства понимается здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением некапитальных строений, сооружений и неотделимых улучшений земельного участка (замощение, покрытие и другие). В рассматриваемом же случае предметом контракта являются работы по благоустройству территории парка, в рамках которых предполагалось и асфальтирование участка гравийной дороги.
Согласно п. 36 ст. 1 ГрК РФ благоустройство территории представляет собой деятельность по реализации комплекса мероприятий, установленного правилами благоустройства территории муниципального образования, направленная на обеспечение и повышение комфортности условий проживания граждан, по поддержанию и улучшению санитарного и эстетического состояния территории муниципального образования, по содержанию территорий населенных пунктов и расположенных на таких территориях объектов, в том числе территорий общего пользования, земельных участков, зданий, строений, сооружений, прилегающих территорий. При этом элементами благоустройства признаются декоративные, технические, планировочные, конструктивные устройства, элементы озеленения, различные виды оборудования и оформления, в том числе фасадов зданий, строений, сооружений, малые архитектурные формы, некапитальные нестационарные строения и сооружения, информационные щиты и указатели, применяемые как составные части благоустройства территории (п. 38 ст. 1 ГрК РФ).
Исходя из этого определения, правоприменительная практика, как правило, не относит работы по благоустройству парка к работам по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства (смотрите решения УФАС по Иркутской области от 01.11.2019 N 038/1116/19, по Амурской области от 10.08.2018 N ЖМ-100/2018, по Калининградской области от 21.06.2018 N КС-191/2018, от 22.06.2018 N КС-174/2018, по Сахалинской области от 08.11.2019 N 065/06/106-415/2019, по Карачаево-Черкесской Республике от 28.08.2017 N 143). В то же время, если контрактом предусмотрены помимо видов работ по собственно благоустройству, в том числе строительные работы капитального характера, непосредственно влияющие на показатели безопасности объекта и его эксплуатационные возможности (устройство дорожной сети и подъездных путей, дренажные работы, устройство сети наружного освещения, прокладка подземных кабельных линий), такой контракт может быть признан контрактом на выполнение работ по капитальному ремонту объекта капитального строительства (смотрите решение УФАС по Новгородской области от 21.06.2017 N 3082/033).
Таким образом, вопрос о возможности изменения условий контракта на благоустройство парка в части видов и объемов работ на основании п. “в” п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ должен решаться исходя из совокупности обстоятельств, имеющих место в конкретной ситуации, с привлечением специалистов в области строительства.
Заметим, что наличие “дизайн-проекта” не влияет по существу на решение указанного вопроса. Из системного анализа совокупности указаний п. 2 ст. 740, п. 1 ст. 743, ст. 758 ГК РФ, чч. 1, 2, 12 ст. 48 ГрК РФ следует, что с точки зрения гражданского и градостроительного законодательства проектная (техническая) документация (архитектурно-строительный проект), представляющая собой материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели, определяющие архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения выполнения соответствующих работ, и составляется она именно для определения объемов работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства (объектов недвижимого имущества). Подготовка аналогичной проектной документации для определения объема каких-либо иных работ законодательством не предусмотрено.
Соответственно, документ, в название которого входит слово “проект”, но не содержащий архитектурно-строительных решений, на основании которых может быть построен (реконструирован, капитально отремонтирован) объект капитального строительства, не является проектом в вышеописанном понимании (архитектурно-строительным проектом). Первичным является всё же определение объекта, выполнение работ на котором предполагается проектом, как объекта капитального строительства или как не являющегося таковым.
Если работы по благоустройству парка не могут быть отнесены к строительным, изменение состава – видов и объемов работ может осуществляться только на основании подп. “б” п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, который допускает изменение условий контракта, за исключением контракта на выполнение строительных работ, при его исполнении, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10%, а также изменение цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на 10% цены контракта. Как видим, данная норма не учитывает всех тонкостей такого изменения и прежде всего – технической затруднительности определения пропорциональности изменения цен изменениям объема исполнения, что всегда приводило ко множеству вопросов, которые могут вставать и сейчас при необходимости изменения контрактов на выполнение работ, не относящихся к строительным. Более того, исходя из буквального прочтения приведенной нормы по данному основанию могут быть увеличены только количество товара, объемы работ и (или) услуг, предусмотренные контрактом. В порядке, предусмотренном подп. “б” п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, цену контракта, а следовательно, и количество товаров, объем работ нельзя увеличить в случае, если заказчик и подрядчик согласуют выполнение вида работ, в отношении которого цена единицы работы в контракте отсутствует. Аналогичные разъяснения неоднократно давали регулирующие органы (смотрите, например, письма Минэкономразвития России от 07.12.2016 N Д28и-3208, от 16.09.2016 N Д28и-2465, от 28.12.2015 N Д28и-3749, от 18.08.2015 N Д28и-2497 и письмо Минфина России от 26.09.2017 N 24-03-08/62479, а также постановление Пятого ААС от 19.08.2016 N 05АП-5050/16). Судебная практика допускает исключение из ограничений, установленных подп. “б” п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, но только в отношении дополнительных работ, невыполнение которых грозило годности и прочности результата выполняемой работы (п. 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом ВС РФ 28.06.2017)).
Исходя из той же логики, полное исключение из состава работ по контракту какого-либо вида таких работ также может быть сочтено нарушением. К сожалению, официальных разъяснений или правоприменительной практики, прямо разрешавших бы данный вопрос, нам найти не удалось. Однако мы можем отметить, что в письме Минфина России от 11.02.2020 N 24-03-08/9180 указано, что если у заказчика отпала необходимость в проведении ряда работ и это влечет существенное сокращение объема работ, более чем на 10%, то возможно расторгнуть контракт по соглашению сторон в соответствии с ч. 8 ст. 95 Закона N 44-ФЗ. Как видим, замены работ, необходимость в проведении которых отпала, на иные работы регулирующим органом в качестве варианта не рассматривается. Полагаем, это косвенно подтверждает наше мнение о наличии признания такой замены неправомерным (даже не затрагивая вопрос об обосновании отпадения необходимости в проведении соответствующих работ).
Кроме того, считаем необходимым отметить, что законодательство не дает точного определения понятия “объем работ”, хотя на практике оно может употребляться в разных значениях. В одних случаях под ним может пониматься объем трудозатрат – затрат труда рабочих и механизмов, объемов употребляемых, перемещаемых материалов и т.п., например, объемы грунта, перемещаемого при проведении земляных работ, количество проходов катка для уплотнения асфальтобетона, – необходимых для возникновения результата работ, предусмотренного контрактом. В других же случаях этим термином может определяться объем трудозатрат и материалов, затрачиваемых для обеспечения количественных, пространственных характеристик результата работ (например, “3 этажа здания”, “10 км дорожного полотна”), изменение которых и будет именоваться изменением объема работ. В соответствии со вторым определением изменение объема работ, – например, “строительство 4-го этажа”, “реконструкция дополнительно 1 км дорожного полотна”, – может быть квалифицировано как изменение предмета контракта, то есть описание фактически нового объекта закупки (смотрите пп. 1-3 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ). Кроме того, это можно счесть противоречащим нормам Гражданского кодекса РФ, допускающим в ряде случаев изменение объема и (или) содержания работ по требованию одной из сторон, вызванному объективным обстоятельством, но только в том случае, если это не меняет характера выполняемых работ (п. 5 ст. 709, ст. 716, 744 ГК РФ). Полагаем, что аналогично может быть оценена и рассматриваемая ситуация, поскольку в ходе описанного изменения также можно говорить об изменении характеристик результата работ – исключения из результата асфальтированной дороги и включение в него обладающей повышенной вместимостью стоянки. Соответствующий риск возникает при изменении контракта на основании как подп. “б”, так и подп. “в” п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ. Вместе с тем полагаем очевидным, что окончательное решение вопроса зависит от оценки существенности указанных изменений для объекта в целом, что также относится, скорее, к техническим вопросам, не говоря уже о том, что “существенность” в данном случае – категория оценочная.
Ответ подготовил: Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Серков Аркадий
