Между медицинской организацией и поставщиком в соответствии со ст. 51 Закона N 44-ФЗ заключен контракт. Согласно спецификации, поставщик обязался поставить препарат МНН фамцикловир (РУ N ЛП-004578), производитель указан из страны Греции. Поставщик сообщил, что по причине санкций не может поставить товар указанного в контракте производителя, и предлагает к поставке аналогичный товар другого, тоже греческого производителя, сведения о котором содержало РУ данного препарата до внесения изменений.
Будет ли являться нарушением действующего законодательства заключение заказчиком с поставщиком соответствующего дополнительного соглашения?
Рассмотрев вопрос, эксперты пришли к следующему выводу:
В рассматриваемой ситуации оснований для заключения дополнительного соглашения не усматривается.
Обоснование вывода:
Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ) устанавливает запрет на изменение существенных условий контракта при его исполнении, за исключением отдельных случаев, предусмотренных указанным Законом (ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ). Такие случаи предусмотрены положениями ст. 95 и 112 Закона N 44-ФЗ. В любых других случаях изменение существенных условий контракта является нарушением положений Закона N 44-ФЗ. В то же время понятие существенных условий контракта Законом N 44-ФЗ не определено. В силу п. 1 ст. 432 ГК РФ, на нормах которого в том числе основывается Закон N 44-ФЗ (смотрите ч. 1 ст. 2 этого Закона), существенными условиями, которые должны быть согласованы сторонами при заключении договора, являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах существенными или необходимыми для договоров данного вида.
Исходя из положений ст. 506 ГК РФ, а также поскольку поставка является разновидностью купли-продажи (п. 5 ст. 454 ГК РФ), к названным в законе существенным условиям договора поставки относится условие о товаре, которое считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара (п. 3 ст. 455 ГК РФ). При этом представляется очевидным, что под наименованием товара в Гражданском кодексе РФ имеется в виду его описание, то есть наименование должно определять конкретный товар, подлежащий поставке, его характеристики, в том числе указание на производителя, товарный знак, что и составляет предмет поставки. Кроме того, из положений Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ “Об обращении лекарственных средств” (далее – Закон N 61-ФЗ) следует, что индивидуализация лекарственных средств, в том числе лекарственных препаратов (п. 4 ст. 4 Закона N 61-ФЗ), осуществляется не только путем указания их международного непатентованного (МНН) и (или) торгового наименований, но в том числе и путем указания наименования производителя лекарственного средства. Учитывая то обстоятельство, что наименование производителя товара указано в описании предмета контракта, поставка лекарственного препарата, наименование которого совпадает с указанным в контракте, однако который зарегистрирован иным производителем, по сути, является поставкой иного товара.
Таким образом, указание на наименование производителя товара следует рассматривать как часть согласованного условия о товаре, существенное условие контракта, которое может быть изменено только в случаях, установленных законом. Однако случая, позволяющего внести изменение непосредственно в согласованное условие о производителе товара, Закон N 44-ФЗ не предусматривает.
Закон N 44-ФЗ позволяет заменить товар, поставка которого предусмотрена контрактом, только в случае, предусмотренном ч. 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ. В силу этой нормы при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком, подрядчиком, исполнителем допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте, за исключением случаев, предусмотренных ч. 6 ст. 14 Закона N 44-ФЗ. Иными словами, возможность замены товара на основании ч. 7 ст. 95 Закона 44-ФЗ допускается при одновременном соблюдении следующих требований:
- условия замены согласованы обеими сторонами договора: заказчиком и поставщиком;
- потребительские свойства, технические и функциональные характеристики новых товаров лучше по сравнению с предполагаемыми к поставке изначально (смотрите письма Минэкономразвития России от 18.12.2015 N Д28и-3826, от 25.12.2015 N ОГ-Д28-16352, от 30.12.2015 N Д28и-3857);
- нормативные правовые акты, принятые в целях реализации национального режима (ст. 14 Закона N 44-ФЗ), не запрещают такую замену*(4).
Таким образом, замена при исполнении контракта одного лекарственного средства на другое с аналогичным МНН, торговым наименованием, но с другим производителем возможна только при наличии оснований, предусмотренных ч. 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ. Прежде всего, лекарственное средство, поставляемое взамен предусмотренного контрактом, должно обладать улучшенным качеством или характеристиками по сравнению с последним. При этом критерии, которые позволяли бы однозначно определять, являются ли характеристики товара, предлагаемого контрагентом, улучшенными по сравнению с характеристиками товара, поставка которого предусмотрена контрактом, Законом N 44-ФЗ не установлены. Поэтому в подобных ситуациях заказчику следует самостоятельно, исходя из сравнения объективных показателей таких товаров, принимать решение о согласовании предлагаемых поставщиком изменений.
В рассматриваемой же ситуации речь не идет о повышенном качестве предполагаемого к замене лекарственного препарата – изменяется только его производитель при неизменности прочих характеристик. Соответственно, в такой ситуации оснований для заключения дополнительного соглашения не усматривается.
К сожалению, материалов правоприменительной практики по вопросу, аналогичному рассматриваемой ситуации, обнаружить не удалось.
Ответ подготовил: Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Чашина Татьяна
