Может ли закупка, участниками которой являются СМП, СОНО, быть проведена с неопределенным объемом? От НМЦК, ЦК или от НСЦЕ ТРУ исчисляется сумма обеспечения исполнения контракта в данном случае?
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Закупка, участниками которой могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации, может быть проведена с определением максимального значения цены контракта.
Сумма обеспечения исполнения контракта в таком случае исчисляется от цены контракта.
Обоснование вывода:
В соответствии с ч. 24 ст. 22 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ) если количество поставляемых товаров, объем подлежащих выполнению работ, оказанию услуг невозможно определить, заказчик определяет начальную цену единицы товара, работы, услуги, начальную сумму цен указанных единиц (далее – НСЦЕ), максимальное значение цены контракта (далее – МЗЦК), а также обосновывает цену единицы товара, работы, услуги. При этом положения Закон N 44-ФЗ, касающиеся применения начальной (максимальной) цены контракта (далее – НМЦК), в том числе для расчета размера обеспечения заявки или обеспечения исполнения контракта, применяются к МЗЦК, если Законом N 44-ФЗ не установлено иное.
Данные нормы не делают каких-либо оговорок в отношении видов контрактов, видов приобретаемых товаров, работ, услуг, равно как и способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя, далее – контрагент), а также и преференций и (или) ограничений, устанавливаемых в ходе закупочных процедур, по итогам которых заключается контракт. Отсюда следует, что таким образом может быть определены условия о цене по любым контрактам, заключаемым по итогам любых процедур определения контрагента.
Согласно ч. 1 ст. 30 Закона N 44-ФЗ заказчики обязаны осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (далее – СМП, СОНО) в объеме не менее чем 25% совокупного годового объема закупок, рассчитанного с учетом ч. 1.1 ст. 30 Закона N 44-ФЗ, в частности при проведении открытых конкурентных способов определения контрагентов, в которых участниками закупок являются только СМП СОНО и НМЦК по которым не должна превышать 20 млн руб. (п. 1 ч. 1 ст. 30 Закона N 44-ФЗ). Как видим, в этой норме не предусмотрено, как должно следовать из ч. 24 ст. 22 Закона N 44-ФЗ, указания, что в данном случае условие, не позволяющее применить правило, установленное относительно НМЦК, не может быть применено к МЗЦК или применено с учетом каких-либо особенностей.
По нашему мнению, правило установленное ч. 1 ст. 30 Закона N 44-ФЗ относительно НМЦК, может быть применено к МЗЦК без каких-либо оговорок и особенностей. Полагаем очевидным, что приведенное предельное значение определяет “потолок” цены контракта, который может быть заключен с СМП без утраты им соответствующего статуса. Ведь если на участие в электронном аукционе, проводимом в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 30 Закона N 44-ФЗ, будет подана единственная надлежащая заявка, то контракт будет заключен с подавшим ее участником именно по НМЦК (чч. 1, 2, 5 ст. 52, п. 25 ч. 1, п. 2 ч. 5 ст. 93 Закона N 44-ФЗ). Ровно то же значение – определение максимальной суммы, которая может быть выплачена по контракту, – несет и МЗЦК.
Таким образом, закупка, участниками которой могут быть только СМП, СОНО, может быть проведена с определением МЗЦК.
К сожалению, официальных разъяснений или материалов правоприменительной практики, прямо подтверждавших бы данный вывод, нам найти не удалось. Косвенные подтверждения ему можно найти в постановлении АС Северо-Западного округа от 11.01.2022 N Ф07-18414/21, постановлении Восьмого ААС от 30.07.2021 N 08АП-5723/21 и постановлении АС Западно-Сибирского округа от 01.12.2021 N Ф04-6840/21, в которых суды рассматривали споры относительно процедуры определения контрагента, участниками которых были только СМП, СОНО и в которых было определено МЗЦК, не признавая такие процедуры противоречащими законодательству. Из п. 2 письма Минфина России от 15.01.2020 N 24-02-08/1336 можно сделать вывод, что специалисты этого ведомства придерживаются того же мнения.
По общему правилу, установленному ч. 6 ст. 96 Закона N 44-ФЗ, размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от 5% до 30% начальной (максимальной) цены контракта (далее – НМЦК), указанной в извещении.
Как указано в этой же норме, иной размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в следующих случаях:
– если НМЦК превышает 50 млн руб., заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от 10% НМЦК до 30% НМЦК, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса);
– если аванс превышает 30% НМЦК, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса;
– если предложенные в заявке участника закупки цена, сумма цен единиц товара, работы, услуги снижены на 25% и более по отношению к НМЦК, начальной сумме цен единиц товара, работы, услуги, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений ст. 37 Закона N 44-ФЗ, которой регулируются антидемпинговые меры при проведении конкурса и аукциона.
Однако в силу ч. 6 ст. 96 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта по результатам закупки, которая проводилась в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 30 Закона N 44-ФЗ исключительно среди СМП, СОНО, предусмотренный ч. 6 ст. 96 Закона N 44-ФЗ размер обеспечения исполнения контракта, в том числе предоставляемого с учетом положений ст. 37 Закона N 44-ФЗ об антидемпинговых мерах при проведении конкурса и аукциона, устанавливается от цены, по которой заключается контракт, но не может составлять менее чем размер аванса.
Представляется очевидным, что цена контракта – это сумма, определенная непосредственно в тексте контракта, независимо от того, определялась ли ранее этой самой суммой НМЦК, МЗЦК, или она была предложена в заявке участника закупки, с которым заключается контракт.
Ответ подготовил: Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Серков Аркадий
