Участник закупки, с которым заключается контракт, представил в качестве обеспечения его исполнения независимую гарантию, в которой отсутствует отлагательное условие. Должны ли мы отказаться от заключения контракта с таким участником?
ОТВЕТ
В соответствии с п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ независимая гарантия должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления независимой гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления независимой гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;
Согласно п. 1 ст. 157 ГК РФ сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. В соответствии со ст. 373 ГК РФ независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное.
При этом из Дополнительных требований к независимой гарантии, предоставляемой для целей Закона № 44-ФЗ (утв. постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005; далее — ПП РФ № 1005), следует, что независимая гарантия должна быть составлена по типовой форме независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки, или же по типовой форме независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта (далее — ТФ НГ ОИК). Типовые формы независимых гарантий утверждены тем же ПП РФ № 1005.
Проблема заключается в том, что типовая форма гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта, не содержит однозначно и явно сформулированного отлагательного условия.
В связи с изложенным некоторые территориальные органы ФАС России усматривают отлагательное условие в п. 1 ТФ НГ ОИК: «Настоящая независимая гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным (заключаемым) с бенефициаром, включающих в т. ч. обязательства принципала по уплате неустоек (штрафов, пеней)».
Приведем пример правовой оценки из решения Дагестанского УФАС России от 06.12.2022 № 005/06/106-2401/2022 (изв. № 0103200008422003389):
«Отлагательное условие для независимой гарантии при обеспечении исполнения контракта — это условие о том, что договор предоставления независимой гарантии заключается по обязательствам, которые возникнут из контракта при его заключении. В представленной участником закупки независимой гарантии имеется в т. ч. следующее условие: „Настоящая независимая гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным (заключаемым) с бенефициаром, включающих в т. ч. обязательства принципала по уплате неустоек (штрафов, пеней)“. Комиссия УФАС приходит к выводу, что независимая гарантия, представленная участником закупки в качестве обеспечения исполнения контракта, не противоречит положениям извещения о закупке и требованиям Закона № 44-ФЗ, тогда как отказ заказчика в принятии указанной гарантии по причине отсутствия в ней отлагательного условия, напротив, является неправомерным».
Аналогичны решения Московского областного УФАС России от 09.11.2022 по делу № 050/06/105-41331/2022 (изв. № 0348200049722000405), Санкт-Петербургского УФАС России от 17.10.2022 по делу № 44-3550/22 (изв. № 0172200004722000249).
Однако встречается и противоположный подход, когда контрольные органы считают отсутствие в независимой гарантии, представленной в качестве обеспечения исполнения контракта, явно выраженного отлагательного условия достаточным основанием для признания такой гарантии несоответствующей требованиям п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ, даже несмотря на ее полное соответствие ТФ НГ ОИК.
Приведем в качестве примера решение Тюменского УФАС России от 31.10.2022 по делу № 072/06/44/184/2022 (изв. № 0367100000522000007):
«Представленная участником закупки независимая гарантия соответствует ТФ НГ ОИК, утвержденной ПП РФ № 1005. Вместе с тем в указанной независимой гарантии отсутствует отлагательное условие, предусмотренное п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ. Наличие такого условия является императивным требованием закона, и его отсутствие в тексте независимой гарантии обязывает заказчика в любом случае отказать в принятии такой независимой гарантии на основании п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона № 44-ФЗ.
Положения Закона № 44-ФЗ (законодательного акта) обладают приоритетом по юридической силе по отношению к постановлениям Правительства РФ, которые являются подзаконными нормативными актами, обладающими меньшей юридической силой. Отсюда следует вывод, что соблюдение банком ТФ НГ ОИК само по себе не свидетельствует о безусловном соответствии выданной независимой гарантии всем требованиям, предъявляемым действующим законодательством о контрактной системе к независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта.
В любом случае, при выборе такого способа обеспечения исполнения своих обязательств, как независимая гарантия, участник закупки не может игнорировать положения ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ, определяющей требования к содержанию гарантии, прямо не поименованные в ТФ НГ ОИК. Одним из таких требований является наличие отлагательного условия, предусмотренного п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ.
Дополнительными требованиями к независимой гарантии (утв. ПП РФ № 1005) предусмотрено, что независимая гарантия должна быть составлена не только по ТФ НГ ОИК, но и на условиях, определенных гражданским законодательством и ст. 45 Закона № 44-ФЗ. Следовательно, независимая гарантия должна содержать обязательные условия, предусмотренные ст. 45 Закона № 44-ФЗ, тем более что п. 16 ТФ НГ ОИК предусматривает возможность указания дополнительных условий, не предусмотренных типовой формой.
Отказ заказчика в принятии независимой гарантии в части ее несоответствия п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ является законным и обоснованным».
Аналогичные выводы были сделаны в решении Калужского УФАС России от 23.11.2022 по закупке № 0137200001222004722.
Таким образом, ввиду наличия противоречивой правоприменительной практики однозначно ответить на поставленный вопрос не представляется возможным. Можно лишь порекомендовать учитывать мнение на сей счет своего контрольного органа.
На вопрос отвечала эксперт электронной информационной системы ПРОГОСЗКАЗ.РФ Ольга Никитина
