На всех участников госзакупок распространяются единые требования, но те, кто занимается бизнесом на основании специальных разрешений, должны документально подтвердить это право. Какие документы нужны в закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ — разбираемся в этой статье.
Что такое специальная правоспособность
Чтобы заниматься некоторыми видами бизнеса, нужно соответствие специальным требованиям (п. 1. ч.1 ст. 31 44-ФЗ). Если такой бизнес связан с объектом закупки, поставщики должны подтвердить это соответствие определенными документами и включить их в заявку. Другими словами, они должны подтвердить свою специальную правоспособность.
Специальная правоспособность — право заниматься деятельностью, требующей определенных разрешений государства.
Выделение «особой» категории участников может приводить к ограничению конкуренции. Чтобы избежать этого, заказчики должны аккуратно и четко прописывать требования к таким участникам и их документам. Поставщики в свою очередь могут пожаловаться в ФАС на неправомерно установленные требования.
Какие документы требуют от участников
Документы, которые подтверждают специальную правоспособность, можно разделить на четыре типа:
1. Государственная лицензия
Выдачу лицензий регламентируют 99-ФЗ и отраслевые Федеральные законы. Например, лицензия требуется на производство лекарственных средств, образовательную деятельность, частный охранный бизнес, оказание услуг связи. Полный список в ст. 12.
С 2021 года государство перешло на реестровую модель: лицензии уже не выдаются в бумажном виде, а подтверждаются записями из специальных электронных реестров.
Это значит, что поставщик может вести бизнес, требующий лицензии, с момента внесения записи в соответствующий реестр. Реестры публикуются в свободном доступе в интернете.
Для подтверждения специальной правоспособности в закупках по 44-ФЗ поставщик может предоставить копию лицензии, если она выдана до 2021 года, или выписку из реестра лицензий.
В закупках по 223-ФЗ поставщики могут подтвердить свое соответствие декларацией, копиями лицензий и выпиской из реестра. Нужно ориентироваться на требования конкретной закупки, заказчика и его положения о закупках. Введение реестровой модели и новых правил коснулось только закупок у малого и среднего бизнеса (МСП): в заявках участники могут предоставлять только декларацию (действие п. 6 ч. 19.1 ст. 3.4 и пп. «е» п. 9 ч. 19.1 ст. 3.4)
2. Выписка из реестра членов саморегулируемой организации (СРО)
Чтобы работать в строительстве, энергосбережении, финансах и аудите, компаниям нужно состоять в определенной СРО. Иногда членство в СРО нужно только физлицам — например, в закупках услуг оценщиков или кадастровых инженеров.
СРО должна предоставлять выписку с подтверждением членства за три рабочих дня с момента поступления запроса. Выписка действительна один месяц с даты выдачи (ч 4. ст. 55.17 ГрК РФ).
В области строительства предусмотрены исключения для публично-правовых организаций, государственных и муниципальных унитарных предприятий, а также компаний с долей ГУПов и МУПов более 50%. Им не требуется состоять в СРО при заключении договоров подряда.
Также членство в СРО не нужно при выполнении строительных контрактов до 3 миллионов рублей и контрактов по сносу объектов до 1 миллиона рублей. Такие работы могут выполнять небольшие компании и индивидуальные предприниматели. Они могут участвовать в закупках с большей НМЦК: если в торгах цена снизится до указанных пределов, победителю не потребуется подтверждать членство в СРО.
3. Обязательная аккредитация или допуск
Аккредитация нужна, например, сертифицирующим органам, испытательным лабораториям, операторам транспортного техосмотра. Сюда же можно отнести организации, которые занимаются специальной оценкой условий труда: в их составе должны быть аккредитованные лаборатории.
Порядок аккредитации регулирует 412-ФЗ. Подтвердить аккредитацию можно выпиской из реестра аккредитованных лиц (аттестатом аккредитации).
4. Разрешение обладателя прав на результаты интеллектуальной деятельности (РИД)
Такое разрешение требуется чаще всего для работы с программным обеспечением (ПО), базами данных, информационными системами. Мы уже писали об особенностях нацрежима в закупках ПО по 44-ФЗ, теперь коснемся авторского права.
Документы, которые подтверждают право использовать РИД, могут быть разными: лицензия, лицензионный или сублицензионный договор, партнерское соглашение. Все зависит от того, как автор разрешил использовать РИД и как передаются права. Использование РИД регламентирует ГК РФ (ст.1229, ст. 1233).
Если владелец прав сам участвует в закупке, он может предоставить свидетельство о государственной регистрации продукта или договор об отчуждении исключительного права.
Требования к документам
Заказчик обязан точно прописать, какие документы участнику нужно предоставить для подтверждения своей правоспособности. Список указывают в документации закупки.
Рассмотрим основные требования к этим документам и особенности их установления.
Требования к гослицензиям
Заказчикам нужно правильно указывать название лицензии и прописывать конкретные виды деятельности, которые в ней перечислены. Вид деятельности должен соответствовать объекту закупки.
Например, фармацевтическая деятельность предполагает разные виды — поставку лекарств и их розничную продажу. Владелец лицензии лишь на торговлю лекарственными препаратами не может заниматься их поставкой. Заказчик обязан не только требовать лицензию на фармацевтическую деятельность, но и точно обозначить отдельные виды работ в рамках лицензии, которые требуются в закупке.
Лицензия может действовать по территориальному принципу. Если бизнес разрешен в одном регионе страны, то для работы в других субъектах потребуется переоформление лицензии. Заказчикам следует указывать место действия лицензии, а поставщикам иметь в виду этот нюанс.
Важно обращать внимание и на срок действия лицензии. Иногда заказчики требуют, чтобы действие лицензии заканчивалось не раньше, чем сроки исполнения контракта. Это незаконно: такие действия ограничивают конкуренцию. Следует учитывать, что бывают автоматически продлеваемые лицензии — например, перечисленные в Приложении 1 к ПП РФ №440.
Если в закупке только часть работ подлежит лицензированию, участник может привлечь для их выполнения лицензированного субподрядчика. Возможность привлекать субподрядчика должна быть прописана в контракте или договоре.
Например, в Решении от 19 октября 2020 г. N 223ФЗ-818/20 ФАС России признала незаконным требование от участника закупки лицензии МЧС для проведения работ по монтажу, обслуживанию и ремонту средств пожарной безопасности зданий. Предметом закупки были в том числе строительно-монтажные работы, на которые специальное разрешение не требовалась. Требование лицензии на другие виды работ привело к ограничению количества участников.
Требования к членам СРО
Помимо предоставления выписки из реестра членов СРО участники должны подтверждать уровень ответственности — платить взносы в компенсационные фонды (КФ). СРО формирует два типа фондов: КФ возмещения вреда и КФ обеспечения договорных обязательств. Первый фонд пополняется всеми членами СРО, второй — теми, кто заключает договоры конкурентным способом.
ФАС признает нарушением, если в документах закупки заказчик не прописал требования к уровню ответственности участника по КФ возмещения вреда. Как правило, уровень ответственности поставщика не может быть меньше, чем его предложение о цене контракта.
По КФ обеспечения договоров позиция иная: за соотношением общей суммы обязательств по договорам участника и его уровнем ответственности следит сам участник и СРО, в которую он входит. Комиссия заказчика не обязана вести проверку, но зачастую это делает.
Нередко заказчики сводят в один лот несколько видов работ и требуют выписки из реестра СРО на каждый вид. Например, объединяются инженерные работы и подготовка проектной документации. ФАС считает, что требование предоставлять несколько выписок и объединять несколько видов различных работ приводит к ограничению конкуренции.
Так, в Решении от 21 декабря 2020 г. N 223ФЗ-983/20 ФАС России признала неправомерным объединение в один лот разработку проектно-сметной документации, строительно-монтажные работы, а также поставку оборудования. Эти работы функционально не взаимосвязаны и это может ограничивать число участников закупки.
Требования к аккредитациям
Заказчик может требовать аккредитацию, только когда услуги, для оказания которых она нужна, входят в самостоятельный объект закупки. Это касается всех типов аккредитаций — для лабораторий, операторов техосмотра, оценщиков особых условий труда.
Требования к правам на РИД
Если у заказчика нет исключительных прав на использование РИД, он может требовать от участников соответствующее разрешение. Если заказчик владеет продуктом или программой легально, требование все равно нужно установить: правообладатель может ограничить круг лиц, использующих РИД, и поставщик без такого разрешения не подтвердит свою правоспособность.
В некоторых случаях согласие правообладателя не требуется. Они описаны в п. 1. ст. 1229 и ст. 1280 ГК РФ.
Если часть работ или услуг в закупке требует авторского разрешения, а часть нет, то заказчик должен внимательно составить документацию. Требование прав на РИД нужно описать так, чтобы не охватывать работы, на которые согласия правообладателя не требуется.
Мы рассмотрели особенности требований к документам, которыми участники подтверждают специальную правоспособность. Знание этих особенностей поможет поставщикам подавать грамотные заявки, выявлять ошибки и неправомерные требования заказчиков и защищать свои права в ФАС.
Михаил Плющенко автор статей в Контур.Закупках
