Будет ли независимая гарантия признана соответствующей требованиям законодательства, если в ней содержится следующий пункт: «По поручению принципала гарантия может быть изменена гарантом с согласия бенефициара. Изменения гарантии в части продления срока ее действия и/или увеличения суммы гарантии согласия бенефициара не требуют. Изменения условий независимой гарантии оформляются в виде отдельного документа»?
Ответ
Да, такая формулировка соответствует требованиям законодательства.
Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 утверждены типовые формы независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки на участие в закупке и в качестве обеспечения исполнения контракта.
В обеих формах имеется раздел «Дополнительные условия», который не должен противоречить положениям извещения и проекта контракта.
Как показывает практика, если в независимой гарантии присутствует дополнительное условие о возможности продлить срок действия и увеличить сумму без согласия бенефициара, а для изменения иных условий требуется согласие, то такое условие признается правомерным.
Пример
Заказчик признал победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта, поскольку последний представил гарантию с условием о возможности ее изменения включено условие ее изменения гарантом, что не соответствует положениям Закона № 44-ФЗ. Победитель аукциона с этим не согласился и обжаловал действия заказчика в УФАС.
Антимонопольный орган признал жалобу обоснованной. Действительно, спорная гарантия содержит следующее условие: «Настоящая гарантия может быть изменена гарантом без согласия бенефициара только в части увеличения суммы и срока действия гарантии путем выпуска дополнения к гарантии. Иные изменения гарантии допускаются только с согласия бенефициара». Из ч. 1–4 ст. 45 Закона № 44-ФЗ не следует, что перечень требований к гарантии является закрытым, в т. ч. нет запретов, ограничивающих право банка включать в гарантию условия, не предусмотренные ч. 2, 3 ст. 45 Закона № 44-ФЗ. Таким образом, условие о внесении изменений в гарантию, в т. ч. в части согласия бенефициара на это, зависят от волеизъявления банка, в связи с чем указанные положения гарантии не противоречат законодательству о контрактной системе. При этом заказчиком не обосновано, каким образом условие об увеличения суммы и срока действия гарантии без согласия заказчика повлияет на его права и законные интересы при исполнении контракта[1].
Если бы в независимой гарантии присутствовала фраза о возможности изменить иные условия без согласия бенефициара, то это было бы основанием отказать в принятии независимой гарантии.
Пример
Заказчик признал победителя электронного конкурса уклонившимся от заключения контракта в связи с тем, что он предоставил независимую гарантию, не соответствующую требованиям Закона № 44-ФЗ. Основанием для такого вывода послужил такой пункт: «Независимая гарантия может быть изменена гарантом в следующем порядке: изменения, связанные с увеличением суммы и/или срока действия независимой гарантии, исправлением ошибок в части несоответствия условиям, указанным в извещении и/или документации о закупке, а также иные изменения, не ухудшающие положения бенефициара, вступают в силу в дату выпуска гарантом изменений в независимую гарантию без согласия бенефициара».
Контрольный орган признал жалобу участника закупки на действия заказчика необоснованной. Спорное условие гарантии по своей сути подразумевает возможность внесения банком изменений в положения гарантии без согласия бенефициара. При этом оговорка «а также иные изменения, не ухудшающие положения бенефициара» без указания закрытого перечня условий свидетельствует о возможности банка в свободной форме трактовать данное положение и определять условия, не ухудшающие положения бенефициара, без согласования таких условий с последним, и в дальнейшим вносить изменения в положения гарантии. Таким образом, положения этого пункта гарантии установлены неоднозначным образом и могут повлечь за собой ограничение прав и законных интересов бенефициара, в т. ч. повлечь за собой ограничение выплат по представленной участником независимой гарантии[2].
1.Решение Адыгейского УФАС России от 07.07.2021 по делу № 001/06/83.2-327/2021. См. также решение Челябинского УФАС России от 04.04.2018 по делу № 182-ж/2018 (оставлено в силе постановлением ФАС Уральского округа от 27.11.2018 по делу № А76-9653/2018).
2.Решение Ивановского УФАС России от 14.03.2023 № 037/06/45-138/2023 (07-15/2023-069). См. также решение Костромского УФАС России от 04.02.2021 № 044/06/105-38/2021.
Ольга Никитина электронный журнал ПРГОСЗАКАЗ.РФ
