При заключении контракта на поставку лекарственных средств предложен препарат трех производителей, аукцион был выигран по снижению цены, заказчик просит прописать снижение цены по каждому производителю 1%.
Пример: 1 производитель – снижение 15%, 2 производитель – снижение 15%, 3 производитель – снижение 15%, требование заказчика – по каждой позиции цена должна снизиться на 15% (не меньше). Однако с данным снижением поставщик уходит в убыток. Пример редакции поставщика: 1 производитель – снижение 10%, 2 производитель – снижение 20%, 3 производитель – снижение 15%.
Заказчик требует в спецификации сделать цены так, чтобы на одинаковый объём цена была одинаковая.
Насколько правомерны требования заказчика? Является ли данное требование основанием для подачи жалобы на действие заказчика при заключении контракта?
Рассмотрев вопрос, эксперты пришли к следующему выводу:
Если условие о применении единого понижающего коэффициента не было установлено в извещении и (или) проекте контракта, победитель аукциона вправе обжаловать действия заказчика и передать спор по установлению условия контракта на рассмотрение суда. Однако судебное решение будет зависеть от позиции суда и предъявленных поставщиком обоснований.
Обоснование вывода:
Законом N 44-ФЗ не установлен порядок определения итоговой стоимости каждой позиции товара при заключении контракта по итогам электронного аукциона, если контрактом предусмотрена поставка нескольких разных товаров (наименований, позиций).
Заметим, что подготовка проекта контракта, заключаемого по итогам конкурентной закупочной процедуры, возложена законом на заказчика (п. 1 ч. 2 ст. 51 Закона N 44-ФЗ), который в принципе не должен заранее иметь информацию о себестоимости товаров у победителя такой процедуры. Поэтому применение единого понижающего коэффициента, отражающего соотношение начальной (максимальной) цены контракта (НМЦК) и цены, предложенной победителем конкурентной закупочной процедуры, ко всем начальным (максимальным) ценам, отраженным в извещении о проведении закупки, просто логически является единственным возможным способом определения цен по наименованиям (позициям) товаров заказчиком без связи с указанным победителем.
Именно такой вариант действий предлагал заказчикам Минфин России, указывая, что итоговая стоимость каждой позиции товара должна быть пересчитана заказчиком пропорционально коэффициенту снижения от цены позиции товара, рассчитанной при определении НМЦК, при условии, что такая цена позиции товара была указана в документации о закупке. Полученная итоговая стоимость позиций товара, этапов выполнения контракта и общая итоговая цена контракта вносятся в проект государственного (муниципального) контракта, направляемого победителю закупки (письмо от 04.10.2017 N 24-01-06/64782). Как указано в ответе на вопрос N 1 письма от 20.08.2018 N 24-03-07/58931, применение коэффициента снижения НМЦК к цене контракта, предложенной победителем, направлено на расчет цены каждого из этапов выполнения работ, отдельных видов услуг, отдельных позиций товара, являющихся предметом контракта, с учетом цены контракта, предложенной победителем закупки. Следовательно, применение коэффициента снижения не изменяет ценовое предложение участника закупки, в связи с чем его применение не противоречит законодательству о контрактной системе. Аналогичную позицию неоднократно выражало Минэкономразвития России (смотрите письма от 27.01.2017 N Д28и-284, от 10.04.2017 N Д28и-1634, от 12.08.2016 N Д28и-2056), отражена она и в правоприменительной практике (смотрите решение УФАС по Красноярскому краю от 19.04.2018 N 469, решение УФАС по Санкт-Петербургу от 21.05.2018 N 44-2562/18, решение УФАС по Ставропольскому краю от 12.04.2016 N Р3-429-2016, постановление АС Московского округа от 06.10.2016 N Ф05-14228/16, постановление АС Восточно-Сибирского округа от 07.12.2017 N Ф02-5870/17, постановление Пятнадцатого ААС от 22.11.2018 N 15АП-16477/18).
В некоторых случаях заказчики отражают требование о применении единого понижающего коэффициента к ценам всех позиций, наименований товаров, подлежащих поставке в извещении об осуществлении закупки (смотрите, например).
Однако на практике, разумеется, у каждого поставщика существует отдельный механизм формирования цены каждого товара и, соответственно, общего ценового предложения, которое при победе именно этого поставщика и становится ценой контракта (подп. “б” п. 1 ч. 2 ст. 51 Закона N 44-ФЗ). Исходя из этого, если цены, сформированные заказчиком путем применения понижающего коэффициента ко всем начальным (максимальным) ценам, отраженным в извещении о проведении закупки, не совпадают с ценами, сформированными самим поставщиком исходя из данных его бухгалтерского учета, поставщик вправе считать, что данное условие контракта положениям заявки, что является основанием для формирования протокола разногласий (подп. “а” п. 2 ч. 3 ст. 51 Закона N 44-ФЗ). При этом заказчик не может заявлять о нарушении поставщиком положений Закона N 44-ФЗ, поскольку, как указывалось выше, сам этот Закон требований о применении понижающего коэффициента к составляющим цены контракта не содержит, это является только логическим следствием из необходимости формирования контракта при условии, что заказчик не проводит переговоров с поставщиком.
Следовательно, в случае, если в извещении об осуществлении закупки заказчиком не было включено условие о применении “понижающего коэффициента” за единицу товара пропорционально снижению начальной (максимальной) цены, предложенной участником закупки, то победитель вправе указать в спецификации свои цены на товары, а не цены, рассчитанные заказчиком, при условии, что общая итоговая сумма цен всех товаров будет соответствовать цене контракта, предложенной поставщиком (смотрите ответ на вопрос 71 письма Минэкономразвития России от 30.09.2014 N Д28И-1889). На практике нередко требования победителей о непропорциональном снижении стоимости каждой позиции товара, цен единиц каждого вида услуг (работ) признаются правомерным (смотрите решение УФАС по Санкт-Петербургу от 27.01.2017 N 44-356/17, решения УФАС по Краснодарскому краю от 27.08.2018 N ЭА-1480/2018, от 31.08.2018 N ВП-128/2018, от 01.08.2018 N ВП-131/2018, от 31.07.2018 N ВП-127/2018, постановление Семнадцатого ААС от 28.08.2019 N 17АП-10744/19 и постановление АС Уральского округа от 17.12.2019 N Ф09-8347/19, постановление Двадцать первого ААС от 11.12.2019 N 21АП-3983/19).
Вместе с тем необходимо признать, что “механическое” применение принципа формирования цены поставщиками (подрядчиками, исполнителями) способно привести к многочисленным злоупотреблениям, поскольку недобросовестный поставщик может, например, существенно завысить цены фактически имеющихся у него товаров и также существенно занизить цены товаров, которые у него отсутствуют, чтобы минимизировать свои имущественные потери в случае, если приобрести последние не удастся, и т.п. (смотрите, например, постановление Семнадцатого ААС от 05.02.2021 N 17АП-18027/19). Допущение такой ситуации как нормы привело бы к тому, что поставщики теряли бы стимул к добросовестному исполнению контрактов, а заказчики подвергались бы необоснованно повышенному риску неполучения части товаров. Иными словами, заказчик вправе подвергать сомнению разумность определения цен на те или иные виды товаров, предлагаемых поставщиком.
В связи с этим полагаем, что вопрос о формировании цен конкретных товарных позиций по контракту может быть решен заказчиком по согласованию с победителем аукциона в рамках процедуры подписания контракта (смотрите ответ на вопрос 71 письма Минэкономразвития России от 30.09.2014 N Д28И-1889, решение УФАС по Новосибирской области от 22.09.2016 N 08-01-349). При этом запрет на проведение переговоров с участниками закупок действует только до выявления победителя конкурентной закупочной процедуры (ч. 1 ст. 46 Закона N 44-ФЗ). Если же стороны не достигнут согласия в решении данного вопроса, окончательное решение может принять только суд, с учетом конкретных обстоятельств дела.
Следует учитывать, что поскольку по существу данный вопрос законодательством не урегулирован, оба варианта – применение “понижающего коэффициента” для пропорционального снижения цен по каждой позиции товара и неравномерное снижение цен по каждой позиции товара в пределах неизменной цены контракта – равноценны, оба сами по себе не противоречат Закону N 44-ФЗ (постановление Пятнадцатого ААС от 14.10.2020 N 15АП-15191/20). Поэтому решение суда по конкретному делу может зависеть от позиции суда по данному вопросу и убедительности доводов каждой из сторон в пользу его правоты. В связи с этим заметим, что законодательство не требует от поставщика получения прибыли по каждой сделке или по каждому наименованию поставляемого товара, то есть “получение убытков” в отношении какой-либо позиции товаров при общей прибыльности контракта не может являться главным аргументом для непропорционального изменения цены. Полагаем, что это может быть только демонстрацией того, что уменьшение цен в единой пропорции искажает экономическую реальность, а значит, приводит, по сути, к внесению и в конкретный контракт, и, как следствие, в реестр контрактов недостоверной информации.
Ответ подготовил: Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Серков Аркадий
