Автономное учреждение работает исключительно в рамках Закона N 223-ФЗ.
Будет ли являться нарушением Закона N 223-ФЗ и Закона N 135-ФЗ “О защите конкуренции” размещение одной закупки, включающей в себя:
– обслуживание созданной системы видеомониторинга (сервер, уличные камеры с техобслуживанием с протиркой от пыли, заменой на камеры из подменного фонда исполнителя на время действия договора);
– дооснащение новыми камерами и оборудованием (аренда места на вышках или столбах, аренда канала связи интернет, поставка и монтаж камер с оборудованием и подключение к созданной системе)?
Пунктом 3 ст. 421 ГК РФ установлена возможность заключить смешанный договор, содержащий элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами.
Определенные ограничения вытекают только из ч. 3 ст. 17 Закона N 135-ФЗ, в которой установлен запрет включения в состав лотов технологически и функционально не связанных товаров, работ, услуг.
Норма ч. 3 ст. 17 Закона N 135-ФЗ является специальной по отношению к нормам Закона N 44-ФЗ и обязательной к применению при закупке, но не по 223-ФЗ, если только не применять аналогию права.
Если данный рынок конкурентоспособен (имеется более двух потенциальных участников), на нем есть различные участники рынка, осуществляющие весь спектр указанных выше услуг, это будет являться ограничением конкуренции или нет?
Рассмотрев вопрос, эксперты пришли к следующему выводу:
Само по себе это не будет являться нарушением, если для целей закупки было целесообразно заказать указанные работы и услуги именно у одного поставщика или исполнителя.
Обоснование вывода:
Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц” (далее – Закон N 223-ФЗ) не регулирует вопросов, связанных с формированием предмета закупки (предмета договора, заключаемого по итогам закупочной процедуры), в том смысле, что он не устанавливает ограничений в отношении выбора заказчиком объекта закупки как такового, то есть выбора товаров, работ, услуг, которые будут предметом одного контракта. Он лишь устанавливает требования к описанию заказчиком объекта закупки.
Однако определенные ограничения, касающиеся формирования предмета закупки, установлены ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции”, данные ограничения распространяются на все закупки, осуществляемые конкурентными способами в соответствии с требованиями Закона N 223-ФЗ (ч. 5 той же статьи). Эта норма устанавливает запрет на ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.
Понятие функциональной и технологической взаимосвязи товаров, работ, услуг законодательством не раскрывается. Представляется, что этот вопрос не может быть урегулирован и нормами права, поскольку является в значительной степени техническим и оценочным. Общие для всех случаев принципы, критерии, позволяющие установить отсутствие/наличие функциональной и технологической взаимосвязи между различными товарами, работами, услугами, на настоящий момент нормативно не определены, о наличии официальных разъяснений, где формулировались бы подобные критерии, нам неизвестно.
Полагаем, что относительно объективных критерием технологического и функционального единства товаров, работ или услуг в рамках одной закупки может выступать обоснование того, что выполнение тех или иных работ (поставка товаров, оказание услуг) невозможно, затруднительно или, по крайней мере, экономически нецелесообразно без одновременного или последовательного выполнения других работ (поставки определенных товаров, оказания услуг) с точки зрения достижения конечного результата, требуемого заказчику.
Причем включение в аукционную документацию требования о наличии разных лицензий само по себе не является ни обоснованием, ни доказательством правомерности или неправомерности включения в один лот функционально и технологически не связанных работ (смотрите, например, постановление Президиума ВАС РФ от 29.01.2013 N 11604/12, постановление Тринадцатого ААС от 06.02.2017 N 13АП-30107/16, постановление Восьмого ААС от 21.07.2014 N 08АП-4186/14, решение ФАС России от 16.05.2018 N 2-57-6042/77-18, решение УФАС по Приморскому краю от 23.04.2019 N 025/06/33-98/2019).
Отметим, что в сфере капитального строительства принципиально допустима поставка на строящийся объект оборудования, мебели, инвентаря в рамках единого комплекса работ, которые завершаются вводом в эксплуатацию объекта капитального строительства (ч. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ).
Судебная практика в таких случаях зачастую подтверждает правомерность объединения в одном объекте закупки (лоте) строительных работ при строительстве или реконструкции объектов капитального строительства (в частности, зданий школ, детских садов) и поставки товаров (в том числе мебели и оборудования), необходимых для завершения строительства, с точки зрения требований ч. 3 ст. 17 Закона N 135-ФЗ.
Однако строительством объекта под ключ является выполнение подрядчиком цикла “проектирование – строительные, монтажные и специальные строительные работы – сдача объекта в эксплуатацию”. Поэтому, в случае отсутствия в объекте закупки одной или нескольких составляющих указанного цикла, например проектирования, выполнение таких работ не может считаться строительством под ключ, а укрупнение предмета контракта признается неправомерным (смотрите, например, постановление АС Дальневосточного округа от 16.03.2018 N Ф03-477/18 по делу N А24-4483/2016, постановление АС Дальневосточного округа от 16.11.2017 N Ф03-6259/16 по делу N А24-4805/2015, постановление Тринадцатого ААС от 13.05.2011 N 13АП-5810/11, решение УФАС по Ямало-Ненецкому автономному округу от 03.02.2016 N 04-01|34-2016).
Отметим, что на практике заказчики предусматривают в документации о закупке выполнение строительных работ по методу под ключ не только в ходе строительства зданий, сооружений, но и при проведении их реконструкции и капитального ремонта (смотрите, например, решение УФАС по Владимирской области от 07.04.2015 N Г-244-04/2015, решение УФАС по Красноярскому краю от 30.07.2015 N 869). При этом, как указано в постановлении Восьмого ААС от 14.11.2016 N 08АП-12440/16, строительство объектов по методу под ключ и капитальный ремонт, производимый по аналогичному методу, предусматривают выполнение одного и того же комплекса работ: “проектирование – выполнение строительных и монтажных работ – ввод в эксплуатацию”.
В некоторых случаях контролирующие органы приходят к выводу, что, если предметом аукциона является капитальный ремонт здания, а не строительство объекта под ключ, включать в один лот поставку товара и выполнение работ по капитальному ремонту запрещено (решение УФАС службы по Вологодской области N 5-2/199-15 (опубликовано 7 сентября 2015 г.)).
Подводя итог, можно сказать, что с точки зрения целей осуществления закупки функциональная и технологическая взаимосвязь указанных в вопросе работ и дооснащения оборудованием вполне может иметь место, если выполнение данных работ необходимы для ввода в эксплуатацию и обеспечения функционирования объекта с конкретными характеристиками, и необходимый заказчику результат работ не может быть достигнут без выполнения указанных работ в рамках единого процесса и комплектации объекта соответствующим оборудованием.
В связи с чем представляет интерес позиция, изложенная в письме Федеральной антимонопольной службы и Министерства просвещения РФ от 9, 10 апреля 2019 г. NN МЕ/28771/19, АН-439/09, по вопросу объединения в рамках одной закупки работ по строительству объектов общеобразовательных организаций и комплексному оснащению учебным оборудованием указанных объектов, согласно которой выполнение работ по строительству и комплексное оснащение учебным оборудованием образовательных учреждений осуществляются на разных рынках, каждый из которых имеет свой круг хозяйствующих субъектов. При этом для поставки оборудования в целях комплексного оснащения учебным оборудованием образовательных учреждений от поставщика не требуется специальной правоспособности, в то время как для выполнения строительных работ подрядчик должен быть членом соответствующей саморегулируемой организации в соответствии с градостроительным законодательством. Таким образом, выполнение строительных работ и поставка оборудования должны являться предметами разных закупок.
Также в указанном письме говорится о возможности при осуществлении закупки строительных работ предусмотреть в документации о закупке необходимость поставки и монтажа оборудования, исключительно неразрывно связанного с объектом строительства. При этом в качестве неразрывно связанного с объектом строительства оборудования следует рассматривать оборудование, поставка и установка которого невозможны впоследствии без изменения предусмотренных проектом конструктивных решений объекта строительства.
Вопрос о технологической и (или) функциональной взаимосвязи товаров, работ, услуг, включенных заказчиком в предмет одного контракта, является техническим и должен разрешаться с учетом конкретных обстоятельств. Поэтому мы не можем сформулировать однозначный вывод по данному вопросу. Полагаем, что с наименьшим риском будет сопряжен такой способ формирования объекта закупки, при котором функционально и технологически невзаимосвязанные в вопросе работы и поставка оборудования будут осуществлены в рамках отдельных закупок.
Ответ подготовил: Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ кандидат юридических наук Сулейманов Марат
