В помощь специалистам, заказчикам, поставщикам. Представляем обзор изменений закупочного законодательства, судебной и антимонопольной практики за август 2021 года. В материал вошли новости, законодательные инициативы, разъяснения госорганов, опубликованные в нашем издании по теме – государственные (муниципальные) закупки (44-ФЗ, 223-ФЗ), также представлена административная практика.
Изменения в закупочном законодательстве
Обзор судебной и антимонопольной практики по закупочному законодательству
I. ИЗМЕНЕНИЯ В ЗАКУПОЧНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
1.Правительство разъяснило особенности закупок аппаратно-программных комплексов для скрининговой оценки организма и тестирования уровня физической подготовленности на 2021 год.
Утвержден список закупок по субъектам РФ. В частности, Московская, Нижегородская, Курганская, Владимирская, Смоленская область, город Санкт-Петербург, ХМАО, Адыгея, Пермский край получат по 3 комплекса. Камчатский край, Мурманская область, Удмуртия – по 4 комплекса, остальные регионы по одному и по 2 комплекса. Из документа следует, что закупку таких аппаратов будет осуществлять Минпромторг РФ в соответствии с потребностями субъектов РФ. При этом для нужд субъектов на текущий год уже предусмотрена закупка около 110 таких программно-аппаратных комплексов (их стоимость составляет от 60-80 тыс. рублей за одно устройство). Закупки этих комплексов должны осуществляться путем проведения конкурса в электронной форме. При этом к участникам закупок должны предъявляться дополнительные требования, направленные на локализацию производства таких устройств. В частности, предлагаемое к закупке оборудование должно иметь определенный уровень локализации (по балльной системе) в части выполнения тех или иных технологических процессов на территории России или стран ЕАЭС), определенной в правительственном распоряжении. Кроме того, оговаривается, что доля импортных комплектующих в конечной цене устройств не должна превышать 20%. Сами госконтракты должны предусматривать не только поставку соответствующих устройств, но и их запуск в эксплуатацию, а также обучение сотрудников конечных потребителей (их должно определить Минспорта) работе с новой аппаратурой.
Документ: Распоряжение Правительства Российской Федерации от 28.07.2021 № 2085-р
2.Утвержден типовой контракт на оказание услуг по ремонту электронного и оптического оборудования, информационной карты типового контракта на оказание услуг по ремонту электронного и оптического оборудования.
Документ: Приказ Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 26.01.2021 № 184 (зарегистрирован 04.08.2021 года)
3.Утвержден Порядок реализации Федеральным казначейством функций аккредитованного удостоверяющего центра и исполнения его обязанностей.
Документ: Приказ Федерального казначейства от 15.06.2021 № 21н (зарегистрирован 09 августа 2021 года №64574)
4.Утвержден перечень российских программ для ЭВМ, которые должны быть предварительно установлены на отдельные виды технически сложных товаров в 2022 году.
Речь идет о следующих программах, которые устанавливаются:
🔸На оборудование беспроводной связи: Яндекс.Браузер; Яндекс; Яндекс.Карты; Яндекс.Диск; Почта.Mail.ru; ICQ; Голосовой ассистент “Маруся”; Новости Mail.ru; ОК live; Госуслуги, ВКонтакте, Одноклассники, MirPay, МойОфис Документы, Kaspersky Internet Security, App List.
🔸На компьютеры стационарные и портативные: МойОфис Стандартный, Домашняя версия.
🔸На телевизоры с цифровым блоком управления: Яндекс, ОК video, IVI, Первый, НТВ, Премьер, КиноПоиск, OKKO, Смотрим, Wink, Start, More.tv.
Документ: Распоряжение Правительства Российской Федерации от 31.07.2021 № 2129-р
5.Внесены изменения в Методику расчета индексов изменения сметной стоимости строительства, утвержденную приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 5 июня 2019 г. № 326/пр”
Документ: Приказ Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 20.02.2021 №79/пр (зарегистрирован 09 августа 2021 года)
6.Внесены изменения в приложение № 1 к приказу Федерального казначейства, Федерального агентства по управлению государственным имуществом и Федеральной пробирной палаты от 28 августа 2020 г. № 26н/250/84 “Об утверждении порядка и формы представления информации о потребности в осуществлении централизованных закупок отдельных товаров для отдельных федеральных органов исполнительной власти (их территориальных органов)”.
Документ: Приказ Федерального казначейства, Федерального агентства по управлению государственным имуществом, Федеральной пробирной палаты от 21.07.2021 № 24н/151/147н (зарегистрирован 10 августа 2021 года)
7.Утвердили новый типовой госконтракт на ремонт электронного и оптического оборудования.
Как и прежде, документ надо применять, если предмет закупки относится к коду ОКПД2 33.13. Ограничений по НМЦК нет. В целом документ привели в соответствие с законодательством о контрактной системе. Так, в разделе об ответственности сторон учли норму о расчете пеней за просрочку исходя из стоимости этапа контракта. Скорректировали также положения об обеспечении исполнения контракта. Определять размер обеспечения надо по новым правилам. Приказ вступает в силу 16 августа взамен действующего. Применять новый контракт нужно по истечении 30 календарных дней после его размещения в ЕИС. Пока его там нет.
Документ: Приказ Минпромторга России от 26.01.2021 № 184
8.Внесены изменения в нормативы количества и цену услуг интернет-провайдеров для планшетных компьютеров и ноутбуков, закупаемых ФСИН, территориальными органами ФСИН и ФКУ УИС РФ.
Документ: Приказ Федеральной службы исполнения наказаний от 28.06.2021 № 534
9.Роскосмос утвердил типовые контракты на оказание услуг в сфере космической деятельности.
Документ: Приказ Государственной корпорации по космической деятельности “Роскосмос” от 22.04.2021 № 106 (зарегистрирован 12 августа 2021 года)
10.По согласованию сторон теперь возможно увеличивать цену госконтракта на строительство, реконструкцию и капремонт, а также на проведение работ по сохранению объектов культурного наследия. Фиксируется, что изменение стоимости не должно превышать 30%.
Для согласования новых условий заказчик и подрядчик должны заключить дополнительное соглашение. При этом заново проверять инвестпроект на предмет эффективности использования средств не потребуется. Принятое решение позволит без сбоев продолжить строительство важных социальных и инфраструктурных объектов.
Документ: Постановление Правительства РФ от 9 августа 2021 года №1315
11.В ЕИС появился новый типовой госконтракт на ремонт электронного и оптического оборудования.
Контракт разместили в системе 9 августа. Применять его нужно с 9 сентября. Старая форма утратит силу 16 августа. Как и прежде, документ надо использовать, если предмет закупки относится к коду ОКПД2 33.13. Ограничений по НМЦК нет. Форму привели в соответствие с законодательством о контрактной системе. В частности, в разделе об ответственности сторон учли норму о расчете пеней за просрочку исходя из стоимости этапа контракта. Скорректировали также положения об обеспечении исполнения контракта. Определять размер обеспечения надо по новым правилам. Документы: Приказ Минпромторга России от 26.01.2021 № 184
12.При исполнении контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капремонту, сносу объекта капстроительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия и который заключен в соответствии с №44-ФЗ допускается изменение (увеличение) цены контракта при совокупности условий:
– изменение условий осуществляется в пределах лимитов бюджетных обязательств и не приводит к увеличению срока исполнения контракта и (или) цены контракта более чем на 30%;
– предусмотренные проектной документацией соответствующего объекта капстроительства физические объемы работ, конструктивные, организационно-технологические и другие решения не изменяются;
– размер изменения (увеличения) цены контракта определяется в порядке, установленном Минстроительства и ЖКХ РФ, а цены контракта, размер которой составляет или превышает 100 млн. рублей, – по результатам повторной госэкспертизы проектной документации;
– изменение существенных условий контракта осуществляется по соглашению между заказчиком и поставщиком;
– контракт заключен до 01 июля 2021 года и обязательства по нему на дату заключения соглашения об изменении условий контракта не исполнены. Также внесены и другие изменения.
Подробнее: Постановление Правительства Российской Федерации от 09.08.2021 № 1315
13.Внесены изменений в Методику составления сметы контракта, предметом которого являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, утвержденную приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 23 декабря 2019 г. № 841/пр.
Документ: Приказ Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 21.07.2021 № 500/пр (зарегистрирован 13 августа 2021 года)
14.Президент РФ утвердил четырехлетний план противодействия коррупции.
Согласно указу, госорганы, органы местного самоуправления и организации должны проводить мероприятия, «направленные на предупреждение коррупции и борьбу с ней, а также на минимизацию и ликвидацию последствий коррупционных правонарушений».
План, в частности, предполагает:
🔸усовершенствование порядка предоставления деклараций чиновниками;
🔸запрет на госслужбу для тех, кто был оштрафован за коррупционные преступления, а также ограничение людям с непогашенной судимостью возможность руководить ГУП и ГМУ;
🔸улучшение проверки сведений о цифровых активах чиновников;
🔸обучение бизнесменов минимизации рисков попадания под антикоррупционные законы в других странах;
🔸расширение участия гражданского общества по противодействию коррупции;
🔸создание интернет-контента, направленного на популяризацию антикоррупционных стандартов в обществе.
Десятый раздел плана предусматривает совершенствование мер по противодействию коррупции при осуществлении закупок, а также при распоряжении государственным и муниципальным имуществом:
🔹Правительству РФ поручено разработать предложения о внесении изменений в 44-ФЗ и 223-ФЗ, предусматривающих установление в качестве условий контракта (договора) обязательства не допускать действия, приводящие к нарушению требований законодательства о противодействии коррупции;
🔹Правительству РФ также поручено представить предложения об осуществлении в целях исключения коррупционных рисков мер по обеспечению открытости и прозрачности процедур (правил) определения стоимости находящихся в государственной (муниципальной) собственности объектов недвижимого имущества и акций,
🔹Генпрокуратуре РФ с участием заинтересованных федеральных госорганов поручено принимать меры, направленные на предупреждение и пресечение незаконной передачи должностному лицу заказчика денежных средств, получаемых поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в связи с исполнением контракта, за “предоставление” права заключения такого контракта (откатов). Президент также обязал Генпрокуратуру и ЦБ «подготовить предложения по совершенствованию правового регулирования вопросов, касающихся получения прокурорами сведений, составляющих банковскую тайну, при реализации их полномочий в сфере противодействия коррупции».
Документ: Указ Президента Российской Федерации от 16.08.2021 № 478 “О Национальном плане противодействия коррупции на 2021 – 2024 годы”
15.Внесены изменения в Единые требования к проведению торгов по продаже имущества, принадлежащего на праве собственности городу Москве, торгов на право заключения договоров аренды и иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении имущества, принадлежащего на праве собственности городу Москве.
Документ: Постановление Правительства Москвы №1106-ПП от 21 июля 2021 года
16.Утвердили условия изменения долгосрочных строительных госконтрактов при увеличении цен на материалы.
Правительство решило поддержать строительную отрасль в связи с удорожанием ценообразующих ресурсов. Так, корректировать контракты на основании п. 8 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ смогут федеральные заказчики из специального перечня. В него вошли, например, ведомства, ВС РФ, госкомпании. Внести изменения можно, если выполняется несколько условий:
– контракт с ценой 1 млн руб. и выше, который заключен до 1 июля 2021 года на срок не менее года;
– обязательства по контракту на дату заключения соглашения об изменении его условий не исполнены;
– есть документально обоснованное предложение подрядчика о корректировке;
– есть решение правительства;
– корректировка в пределах ЛБО и не увеличивает срок исполнения контракта или его цену более чем на 30%;
– объемы работ, конструктивные, организационно-технологические и другие решения не меняются;
– размер увеличения цены определен по итогам повторной госэкспертизы проектной документации в части проверки достоверности сметной стоимости строительства – для контрактов с ценой 100 млн руб. и выше.
Правительство рекомендует учитывать новшества также региональным и муниципальным госзаказчикам, а также заказчикам по Закону № 223-ФЗ. Поправки заработали с 21 августа 2021 года.
Документ: Постановление Правительства РФ от 09.08.2021 № 1315
17.Внесены изменения в постановление правительства об авансировании государственного контракта на осуществление Минпромторгом РФ закупки стационарных металлодетекторов, а также работ и услуг, связанных с их доставкой в помещения для голосования, расположенные на территории субъектов РФ, и их установкой.
Документ: Постановление Правительства Российской Федерации от 20.08.2021 № 1372
18.В соответствии с ч. 11 ст. 34 Закона № 44-ФЗ Госкорпорацией «Роскосмос» обновлены типовые контракты на оказание услуг по запуску космических аппаратов, по управлению космическими аппаратами, по приему, обработке, архивации и распространению спутниковой информации, которые станут обязательными к применению с 19 сентября 2021 г.
Ныне действующие типовые контракты, утвержденные приказом № 455 от 27.12.2017, признаются утратившими силу.
Документ: Приказ Госкорпорации «Роскосмос» от 22 апреля 2021 г. № 106, вступил в силу 24 августа 2021 года.
19.Утверждены изменения в перечень объектов капитального строительства, в целях архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта которых применяются особенности осуществления закупок и исполнения контрактов, предусмотренные частями 56-63 статьи 112 № 44-ФЗ, утвержденных Распоряжением 2788-р от 27.10.2020. Закупки указанные в пунктах 10-14 перечня осуществляются путем проведения запроса предложений в электронной форме, в т.ч. с указанием в извещении информации предусмотренной пунктом 7 статьи 42 № 44-ФЗ.
Документ: Распоряжение Правительства Российской Федерации от 23.08.2021 № 2313-р
20.Внесены изменения в постановление Правительства РФ от 16 сентября 2016 г. № 925.
Согласно изменениям, закупки интеллектуальных систем управления электросетевым хозяйством теперь попадают под действие постановления Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 № 925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами». Также документом предусмотрено внесение изменений в перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 10.07.2019 № 878, в части включения в указанный перечень радиоэлектронной продукции, применяемой в системах управления электросетевым хозяйством. Пункт 2.1 и 3.1 Постановления Правительства РФ 925 изложены в новой редакции. Постановление вступает в силу по истечении 6 месяцев со дня его официального опубликования.
Документ: Постановление Правительства Российской Федерации от 23.08.2021 № 1382
21.Определили особенности госзакупок в этом году инвентаря и оборудования для спортивных школ. Закупки проводит Минпромторг посредством открытых электронных конкурсов. Документ касается разных товаров: от мячей и скакалок до байдарок и сноубордов. Объекты закупки перечислены в приложении № 1. Участники должны соответствовать доптребованиям, которые не могут быть критерием оценки их заявок:
– иметь опыт производства спортивного инвентаря и оборудования – осуществлять в РФ технологические операции, которые оценивают баллами по приложению № 2;
– соблюдать по состоянию на 1 января 2021 года долю стоимости иностранных товаров в конечной цене продукции согласно приложению № 3.
Кроме того, перечислили, что нужно включить во вторую часть заявки. Документ вступил в силу 17 августа 2021 года.
Документ: Распоряжение Правительства РФ от 17.08.2021 № 2265-р
22.Создан информационный портал по вопросам изменения цены контракта в связи с ростом стоимости строительных ресурсов.
Представители Главгосэкспертизы сообщили о создании на сайте (https://fgisrf.ru/ ) Федеральной государственной информационной системы ценообразования в строительстве специального портала, на котором размещена информация о порядке изменения цены контракта в соответствии с постановлением Правительства РФ от 9 августа 2021 г. № 1315 и приказом Минстроя России от 21 июля 2021 г. № 500/пр. В частности, на портале опубликованы разъяснения порядка проведения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, образцы расчетов, выполненные в соответствии с требованиями указанных постановления и приказа, размещены ответы на вопросы по данной тематике. Кроме этого, пользователи портала могут обратиться к специалистам за дополнительными разъяснениями (Информация ФАУ “Главгосэкспертиза России” от 23 августа 2021 г.).
23.Разъяснение Федеральной антимонопольной службы о применении национального режима, в том числе при наличии недостоверной информации в составе заявки участников закупки.
В соответствии с пунктом 6 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе при отсутствии в заявке на участие в электронном аукционе документов, предусмотренных нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе, или копий таких документов эта заявка приравнивается к заявке, в которой содержится предложение о поставке товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами. Вместе с тем ФАС России сообщает, что в соответствии с частью 6.1 статьи 66 Закона о контрактной системе, в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником электронного аукциона в соответствии с частями 3, 5, 8.2 статьи 66 Закона о контрактной системе, такой участник подлежит отстранению на любом этапе проведения электронного аукциона. При этом ФАС России отмечает, что для отстранения участника закупки на основании положений части 6.1 статьи 66 Закона о контрактной системе недостоверность соответствующей информации должна быть подтверждена надлежащим образом. Дополнительно ФАС России обращает внимание, что наличие или отсутствие нарушений законодательства о контрактной системе рассматривается в каждом конкретном случае при проведении контрольного мероприятия, исходя из положений документации, с учетом фактических обстоятельств проведения закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, публичных интересов и других факторов, в том числе специфики конкретной закупки и заявок участников закупки.
Документ: Письмо Федеральной антимонопольной службы от 20.08.2021 №ПИ/69938/21
24.Внесены изменения в Постановление Правительства РФ №102 Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
С февраля 2022 года заказчики при осуществлении закупок по Закону № 223-ФЗ будут предоставлять 30% ценовую преференцию радиоэлектронной продукции российского происхождения, применяемой в системах управления электросетевым хозяйством (изменения в постановление № 925 от 16.09.2016). Кроме того, Минпромторгу поручено обеспечить включение радиоэлектронной продукции, применяемой в системах управления электросетевым хозяйством, в утвержденный постановлением № 878 от 10.07.2019 перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок.
Документ: Постановление Правительства Российской Федерации от 28.08.2021 № 1432
II. ОБЗОР СУДЕБНОЙ И АНТИМОНОПОЛЬНОЙ ПРАКТИКИ ПО ЗАКУПОЧНОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ
1.Госзаказчик взыскал разницу между ценой победителя и стоимостью контракта со вторым участником.
Победитель не подписал контракт вовремя. Поскольку его признали уклонившимся, заказчик заключил контракт со вторым участником по более высокой цене. Заказчик требовал от победителя возместить убытки в виде разницы между его ценой и стоимостью контракта со вторым участником. Претензия осталась без ответа. Суды поддержали заказчика:
– факт уклонения от заключения контракта подтвержден;
– контракт со вторым участником заключен на менее выгодных условиях из-за недобросовестного поведения победителя. Причинная связь между таким поведением и убытками доказана;
– довод о том, что заказчик мог провести повторную закупку, несостоятелен. Заказчик не совершал неправомерных действий, заключая контракт со вторым участником. Такое право установлено в Законе № 44-ФЗ. В практике есть пример, когда заказчику отказали во взыскании убытков. Умышленное уклонение от заключения контракта не доказано. Необходимости совершать сделку со вторым участником не было, поскольку по Закону № 44-ФЗ это только право заказчика. Он мог провести повторную закупку.
Документ: Постановление АС Западно-Сибирского округа от 15.07.2021 по делу № А45-27892/2020
2.ВС РФ: Заказчик нарушил требования №223-ФЗ при проведении аукциона на право заключения договора на оказание автотранспортных услуг
Действия заказчика по установлению в аукционной документации требований о необходимости представления в составе заявки аудиторского заключения, налоговой декларации, книги доходов и расходов, упрощенного бухгалтерского баланса по итогам последнего отчетного периода и справки о цепочке бенефициаров, подтверждения опыта оказания аналогичных услуг и отклонению, в том числе на этом основании заявки ООО «Южный берег», противоречат положениям Закона о закупках. При исследовании обстоятельств дела установлено, что требование о предоставлении аудиторского заключения является избыточным при наличии требования о необходимости предоставить другие финансовые документы, так как у заявителя имеются достаточные возможности по проверке финансового положения потенциального контрагента на основе бухгалтерского баланса, отчета о финансовых результатах; требования по предоставлению участниками закупки в составе заявки таких документов как налоговая декларация, книги доходов и расходов, упрощенного бухгалтерского баланса по итогам последнего отчетного периода предъявлены в отсутствии оснований, поскольку с целью подтверждения финансово-экономического состояния участники представляют бухгалтерский баланс, отчет о финансовых результатах, что является достаточным для принятия участия в процедуре; требование в пункте 4.1.1 документации о подаче легковых автомобилей классов С и D с водителем является необоснованным. Также выявлено отсутствие объективной необходимости в установлении квалификационных требований к участникам закупки – о наличии за последние три года опыта оказания услуг по перевозке пассажиров, грузов и багажа, стоимость которых составляет не менее 50 % от начальной максимальной цены договора, заключаемого по результатам аукциона.
Документ: Определение ВС РФ от 02 августа 2021 года №305-ЭС21-12225 по делу №А40-19011/2020
3.ВС РФ: Выполнение работ по предмету аукциона на выполнение работ по установке систем автоматической пожарной сигнализации, оповещения и управления эвакуацией людей при пожаре, управления и контроля доступа не оказывает влияние на физическую сохранность объекта культурного наследия, в связи с чем отсутствуют основания для предъявления к участникам закупки требования о наличии соответствующей лицензии на осуществление деятельности по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации.
Документ: Определение ВС РФ от 02 августа 2021 года №307-ЭС21-12347 по делу №А56-56138/2020
4.ВС РФ: Устанавливать в аукционной документации по №44-ФЗ характеристики помещений до проведения аукциона и которыми обладает только один застройщик можно, если жилье приобретается в целях расселения граждан из домов, признанных аварийными и действия заказчика (администрации) обусловлены потребностью в предмете закупки и спецификой рынка жилых помещений в населенном пункте
Документ: Определение ВС РФ от 02 августа 2021 года №304-ЭС21-12864 по делу № А75-7748/2020
5.ВС РФ: При осуществлении закупки по №44-ФЗ на оказание услуг по акарицидной (противоклещевой) обработке и проведению энтомологического обследования территории спортивно-туристической зоны заказчиком, уполномоченным органом должны быть совершены действия по установлению требования к участникам закупки о необходимости наличия и предоставления в составе второй части заявки копии лицензии на осуществление медицинской деятельности с правом осуществления следующего вида работ (услуг): дезинфектология. Если такое требование не установлено, это будет являться нарушением пункта 1 части 1 статьи 31, пункта 2 части 1, части 3 статьи 64 №44-ФЗ
Деятельность по проведению дезинфекционных, дезинсекционных, дератизационных работ в соответствии с Законом № 323-ФЗ должна рассматриваться как деятельность в области охраны здоровья граждан и медицинская деятельность, а также как санитарно-противоэпидемические (профилактические) мероприятия в значении, данном в Законе № 52-ФЗ, и в соответствии с Законом № 99-ФЗ подлежит лицензированию. Такой вывод соответствуют правовой позиции Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 12.01.2018 № 310-КГ17-14344, от 15.01.2018 № 3090КГ17-12073.
Документ: Определение ВС РФ от 02 августа 2021 года № 302-ЭС21-12332 по делу № А33-21017/2020
6.ВС РФ: Если при осуществлении аукциона по №44-ФЗ на поставку задвижек для холодного водоснабжения, участником закупки в заявке не указан размер задвижки (строительная длина), а первая часть заявки на участие в электронном аукционе содержит согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе, что подтверждает возможность поставки задвижки с указанным в аукционной документации размером строительной длины, то отказ в допуске к участию в закупке такому участнику будет незаконным.
Документ: Определение ВС РФ от 02 августа 2021 года №308-ЭС21-12105 по делу №А32-38108/2020
7.ВС РФ согласился с выводами нижестоящих судов о том, что размещение по итогам закупки по №223-ФЗ проекта договора с указанием цены равной 0 является бездействием и уклонением заказчика (АО “Почта России”) от заключения договора, что нарушает права участника занявшего второе место (участник занявший первое место уклонился от подписания договора но не был включен в РНП, поэтому договор должен быть заключен со вторым местом)
Иск участника занявшего второе место об обязании заказчика заключить с ним договор поставки по итогам закупки №31806242456 удовлетворен. Заказчик обязан заключить договор со вторым местом по цене указанной в заявке такого участника.
Документ: Определение ВС РФ от 02 августа 2021 года №305-ЭС21-12182 по делу №А40-15472/2019; Решение АС Москвы от 04 августа 2020 года по делу №А40-15472/19-96-143
8.Установление цены за услугу, значительно превышающей прошлогоднюю цену, при неизменности состава продавцов и покупателей, конъюнктуры рынка субъектом, занимающим доминирующее положение, является нарушением положений статьи 10 Закона о защите конкуренции
Документ: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29 марта 2021 г. по делу № А40-53536/2020
9.Тот факт, что цена контракта оказалась приближенной к максимальной, сам по себе не доказывает угрозу причинения ущерба бюджету. Заключение договоров субподряда не может являться бесспорным доказательством наличия между хозяйствующими субъектами соглашения, направленного на поддержание цен на торгах
Рассматриваемый аукцион завершился с минимальным снижением НМЦК (на 0,5%). По мнению УФАС,пассивное поведение участников аукциона свидетельствовало о намерении обеспечить заключение контракта по максимально высокой цене в условиях отсутствия конкурентного ценового предложения. Антимонопольный орган в качестве доказательств наличия антиконкурентного соглашения в действиях Компаний ссылался на наличие 11 договоров между Обществами. Кроме того,по мнению антимонопольного органа, наличие договоренностей между Обществами подтверждается наличием родственных связей между руководителями Обществ (они являются двоюродными братьями). УФАС пришло к выводу, что в рассматриваемом случае при участии в аукционе Общества реализовали антиконкурентную модель поведения путем обеспечения участия в закупке субъекта-конкурента с целью имитации конкурентной борьбы и заключения государственного контракта по максимально возможной цене. Суды пришли к обратному выводу. Исходя из анализа совокупности выявленных косвенных доказательств, их объективной соотносимости с фактическими обстоятельствами по изложенным выше основаниям суды сделали выводы об отсутствии факта наличия антиконкурентного соглашения.
10.Совпадение только цветовой гаммы всего обозначения в целом на упаковках не может восприниматься как графическое сходство до степени смешения
По результатам судебной экспертизы было установлено, что отсутствуют признаки сходства обозначений, расположенных на упаковках,—как звукового, графического, изобразительного, так и смыслового. Графическое изображение упаковки мороженого «М» является стандартным, вместе с тем графическое изображение упаковки мороженого «ВД» является оригинальным. Словесные обозначения наименований мороженого «М» и «ВД» не могут восприниматься как сходные до степени смешения. Совпадение только цветовых гамм всего обозначения в целом на упаковках не может восприниматься как графическое сходство до степени смешения. Вывод экспертизы: сходства до степени смешения упаковок товаров не имеется.
11.Несмотря на отсутствие конкурентных отношений хозяйствующий субъект может нести убытки в результате недобросовестных действий другого хозяйствующего субъекта, которые могут повлечь необоснованное перераспределение потребительского спроса. В связи с этим добросовестный участник рынка может не получить ожидаемой отдачи от понесенных им затрат на развитие и продвижение своего бренда, поскольку за счет вложенных средств осуществляется также и продвижение продукции другого (недобросовестного) субъекта.
Документ: Решение ФАС России от 23 апреля 2021 г. по делу № 08/01/14.8-24/2020
12.В рекламе собственных товаров в сопоставлении с товарами конкурентов не допускается сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства
Использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например, путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один», «единственный», «самый», должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение. Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).
Документ: Решение Татарстанского УФАС России от 24 марта 2021 г. № АЯ-08/3412 по делу № 016/05/5-199/2021
13.Финансовая поддержка между Обществами, передача ключей электронной цифровой подписи могут служить доказательствами картельного сговора
УФАС был проведен мониторинг Торгов на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения. В результате были установлены признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Факт наличия заключения между Обществом-1 и Обществом-2 ограничивающего конкуренцию соглашения подтверждался согласно выводам УФАС следующим:
🔸 полная идентичность заявок Общества-1 и Общества-2.Единственным отличием в указанных заявках является предлагаемая цена контрактов, которая была заранее согласована между Обществами;
🔸 подача заявок Обществом-1 и Обществом-2 с одинаковых IP-адресов поочередно (то есть Общество-1 подавало заявки и ценовые предложения в одних Торгах с IP-адреса Общества-2 и наоборот, что, согласно позиции УФАС, возможно только при нахождении в одном помещении, одной локальной сети);
🔸 наличие договора с одним и тем же лицом, которое подавало заявки на участие в электронных аукционах от имени Обществ;
🔸 передача Обществом-1 своих ключей электронной цифровой подписи Обществу-2;
🔸 финансовая поддержка между Обществами в виде договора займа;
🔸 заявления Обществ о заключении друг с другом ограничивающего конкуренцию соглашения;
🔸 информационные письма Обществ в адрес друг друга об отказе от участия в ограничивающем конкуренцию соглашении. Общества реализовывали единую стратегию поведения при участии в торгах на поставку лекарственных препаратов и действовали в интересах друг друга.
Документ: Решение Воронежского УФАС России от 21 апреля 2021 г. по делу № 036/01/11-67/2021
14.Если заказчик использует для обоснования НМЦК коммерческие предложения, полученные от аффилированных лиц, то такие действия могут быть квалифицированы органами контроля в качестве нарушения требований ст. 22 Закона № 44-ФЗ
Документ: Постановление Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 17.04.2020 № 16-1320/2020 по дело № 19-001/Д/1
15.Изменение цен на строительные материалы спасло победителя госзакупки от РНП
Победитель закупки вовремя не направил контракт заказчику, поэтому его признали уклонившимся. Победитель пояснил, что не направил контракт по независящим от него причинам: цены на строительные материалы для выполнения работ выросли, поэтому у него нет финансовой возможности исполнить обязательства. Неподписание контракта не является умышленным действием. Он подтвердил это копиями коммерческих предложений с расценками, которые действовали на дату размещения извещения о закупке и на дату подписания контракта. Контролеры не выявили недобросовестного поведения и не нашли оснований для РНП.
Документ: Решение Воронежского УФАС России от 11.06.2021 № 036/10/104-595/2021
16.ВС РФ: При расторжении контракта заказчиком в связи с односторонним отказом от его исполнения друга сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.
Стороне контракта, исходя из положений Закона № 44-ФЗ, регулирующего спорные правоотношения, не предоставлено право требования возмещения упущенной выгоды с учетом определения понятия «убытки», содержащегося в пункте 2 статьи 15 ГК РФ.
Документ: Определение ВС РФ от 03 августа 2021 года № 304-ЭС21-12257 по делу №А46-972/2020
17.По смыслу устанавливаемых ПП РФ № 99 дополнительных требований представление участником аукциона (на строительство) в составе заявки контракта (договора) без приложений к нему (в данном случае – проектной документации, календарного плана производства работ) не свидетельствует об отсутствии у участника закупки требуемого опыта выполнения работ.
Отсутствие в составе заявки на участие в закупке приложений к копии исполненного контракта (договора) при наличии других требуемых документов (копий актов выполненных работ, разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию) не может являться формальным основанием для отказа в допуске такого участника к участию в закупке. Иной вывод не следует из правильного толкования применяемых положений Постановления № 99 и Закона № 44-ФЗ.
18.Ежегодная пролонгация договоров (контрактов) без проведения публичных процедур, предусмотренных ПП РФ от 01.07.2016 № 615 “О порядке привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах” и №44-ФЗ приводит к созданию препятствий для доступа на товарный рынок или выходу с товарного рынка другим хозяйствующим субъектам и влечет нарушение требования пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»
Документ: Определение ВС РФ от 6 августа 2021 года №302-ЭС21-13508 по делу №А33-14789/2020
19.Незаконное включение общества в реестр недобросовестных поставщиков (в тч. когда незаконность внесения сведений об участнике закупки и учредителе в РНП подтверждена судом) не может повлечь наступление законных последствий в виде отстранения от участия в торгах, а потому при определении аукционной комиссией победителя, признание второй части заявки общества не соответствующей требованиям аукционной документации будет являться существенной ошибкой, повлиявшей на действительность торгов и нарушит права и законные интересы такого участника закупки (заявителя), предложившего наибольшую цену.
Доводы заявителей о соблюдении организатором торгов правил проведения конкурса, правомерном признании второй части заявки общества несоответствующей требованиям аукционной документации, ввиду нахождения общества в период проведения спорного аукциона в реестре недобросовестных поставщиков, подлежат отклонению, поскольку решение о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков, признанное незаконным арбитражным судом, с учетом мотивов данного решения, а также установления данного требования заказчиком в аукционной документации, исходя из положений статьи 23 Закона № 220-ФЗ от 13.07.2015 года, не может повлечь наступления законных последствий в виде отстранения общества от участия в торгах. Аналогичная правовая позиция изложена в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2009 № 739-О-О и постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.02.2012 № 12573/11.
Документ: Определение ВС РФ от 04 августа 2021 года №301-ЭС21-12177 по делу №А79-3120/2020
20.Установление заказчиком особого порядка расчета баллов (при котором наибольший балл получает предложение о снижении НМЦД на 4% и более) по критерию «цена договора» в целях предотвращения демпинга не противоречит требованиям пункта 3 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ в той мере, в какой позволяет сократить разрыв между участниками, предложившими заниженную цену и участниками, предложившими цену в пределах допустимого процента снижения; обеспечивает выявление наиболее выгодного предложения участника и при этом позволяет избежать существенных убытков заказчика, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору
Конкурсная документация содержит условие, при котором участник, подавший любое ценовое предложение, сниженное по отношению к начальной (максимальной) цене договора на 4 процента и более, в любом случае получит только 5 баллов по критерию «цен договора». Экономический смысл установления подобного условия закупочной документации может состоять в предотвращении значительного снижения ценового предложения по закупке (демпинга) – исключению риска подачи заявок, содержащих заниженную цену, что предоставило бы подавшему заявку участнику преимущество по итогам оценок участников при том, что полное и качественное исполнение обязательств по этой цене является заведомо невозможным (нерентабельным). Необоснованное снижение начальной (максимальной) цены договора ниже демпингового порога ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена становится исходным значением для сравнения заявок участников по критерию «цена договора» и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке. Утверждая, что установленные заказчиком критерии оценки заявок участников не отвечают требованиям пункта 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках, антимонопольный орган ограничился тем, что охарактеризовал спорный порядок оценки заявок как нецелесообразный, экономически неэффективный в отсутствие исследования вышеприведенных обстоятельств и не опроверг разумность спорного условия закупочной документации. Суды, соглашаясь с выводом управления, и дополнительно усмотрев, что уменьшение цены более чем на 4 процента может привести к снижению качества выполняемых работ и срыву закупочной процедуры, также не обосновали свои суждения соответствующими доказательствами основываясь на предположениях. В связи с чем, данные выводы не могут свидетельствовать о нарушении заказчиком требований Закона о закупках.
Документ: Определение ВС РФ от 9 августа 2021 года №305-ЭС21-5801 по делу №А40-303652/2019
21.Закон о контрактной системе не обязывает участников закупки при указании в составе заявки на участие в аукционе конкретных показателей товара, соответствующих значениям, установленным документацией, предоставлять информацию о товарном знаке товара, если заявка участника закупки содержит параметры и показатели товаров, предлагаемых к поставке
Документ: Определение ВС РФ от 09 августа 2021 года №305-ЭС21-12732 по делу №А40-57609/2020
22.Установление в банковской гарантии, при заключении контракта, дополнительного условия с указанием, согласно которому право заказчика на бесспорное списание денежных средства со счета гаранта должно быть одновременно закреплено в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта не соответствует части 3 статьи 45 №44-ФЗ
Документ: Определение ВС РФ от 10 августа 2021 года № 307-ЭС21-12571 по делу №А56-49631/2020
23.УФАС: отказ подрядчика от госконтракта вступил в силу ранее отказа заказчика – оснований для РНП нет
По итогам закупки стороны заключили контракт. После подрядчик письмом сообщил заказчику, что приостановил работы:
– выявили объемы, которые не учтены в технической документации, поэтому нужно увеличить стоимость;
– фактический объем работ частично не совпадает с объемами из сметы.
Поскольку заказчик не ответил на письмо, подрядчик направил ему решение об одностороннем расторжении контракта. В тот же день его получили. Спустя месяц заказчик ответил, что не станет увеличивать стоимость, так как подрядчик в заявке на участие в закупке согласился выполнить работы на условиях аукционной документации. В ответ на решение подрядчика об одностороннем отказе заказчик сообщал, что работы по контракту не закончены и просил завершить их. Позже потребовал оплатить штраф за неисполнение контракта и решил отказаться от него в одностороннем порядке. Поскольку подрядчик не устранил нарушения, заказчик направил сведения в антимонопольный орган для включения в РНП. Контролеры не стали включать данные в реестр:
– при проверке одностороннего отказа антимонопольный орган оценивает лишь соблюдение процедуры такого отказа, а не его правомерность;
– решение подрядчика об отказе от контракта вступило в силу раньше, чем решение заказчика. Когда вступило в силу решение последнего, обязательства сторон уже прекратились, контракт перестал действовать;
– разногласия сторон не указывают на недобросовестное поведение подрядчика, а также на то, что он пытался сорвать контракт. Обратное заказчик не доказал. Сходную позицию занимает, например, Нижегородское УФАС. Челябинское УФАС учло, в частности, что работы невозможно выполнять дальше, так как заказчик не внес изменения в проектную документацию, а также, что подрядчик совершал действия по исполнению контракта. Отметим, в правоприменительной практике есть пример, когда при похожих обстоятельствах сведения о подрядчике включили в РНП.
Документ: Решение Тульского УФАС России от 26.07.2021 по делу N 071/06/104-622/2021
24.ВС РФ: Возникновение угрозы распространения COVID-19 является непредвиденным обстоятельством, в случае которого в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 93 №44-ФЗ допускается размещение заказа для государственных и муниципальных нужд у единственного поставщика. Однако такая закупка должна находиться в причинно-следственной связи с мерами, предпринимаемыми в целях предупреждения и ликвидации чрезвычайной ситуации, минимизации ее последствий, непосредственно служить достижению данных целей.
Закупка совершаемая в целях минимизации угрозы распространения новой коронавирусной инфекции COVID-19 должна отвечать требованиям оперативности, динамичности, адекватности стремительно изменяющимся внешним условиям, результативности. Закупка, результаты которой объективно не могут быть получены ранее истечения длительного временного промежутка, не характеризуется такими признаками. Если причин для отнесения закупки к комплексу чрезвычайных мер, реализуемому в связи с угрозой распространения новой коронавирусной инфекции COVID-19 не имеется, то такая закупка может быть проведена на конкурентных условиях и с использованием конкурентных процедур.
Документ: Определение ВС РФ от 12 августа 2021 года №305-ЭС21-14586 по делу №А40-142204/2020
25.Действие регионального оператора по ликвидации несанкционированной свалки не является услугой, оказанной региональным оператором без заключения государственного контракта, а является обязанностью регионального оператора, установленной действующим законодательством.
Документ: Определение ВС РФ от 12 августа 2021 года №307-ЭС21-9717 по делу №А26-9028/2018
26.Если обязанность исполнения работ в госконтракте по частям сторонами не согласована, то названые в графике виды работ не могут быть квалифицированы как этапы работ в том смысле, в котором соответствующая категория применима в гражданском законодательстве
Документ: Определение ВС РФ от 12 августа 2021 года №308-ЭС21-1296 по делу №А32-24950/2020
27.Заказчик обязан оплатить подрядчику дополнительно выполненные им работы по госконтракту если :
🔸выполнение спорных работ направлено на обеспечение качества и достижение предусмотренного контрактом результата, на своевременный ввод в эксплуатацию социально значимого объекта;
🔸необходимость выполнения работ фактически согласована с заказчиком;
🔸стоимость работ подтверждена положительным заключением эксперта;
🔸результат работ передан заказчику, принят им, имеет потребительскую ценность и используется по назначению.
Документ: Определение ВС РФ от 12 августа 2021 года №301-ЭС21-13198 по делу № А43-4739/2020
28.Девятый апелляционный арбитражный суд Москвы поддержал ФАС в части наличия нарушения статьи 16 закона №135-ФЗ в действиях бывшего губернатора Челябинской области Дубровского, Минтранса области и АО „Южуралмост“
При этом суд отменил решение в части наличия нарушения п. 1 ч.1 ст. 17 №135-ФЗ в действиях Минтранса и АО „Южуралмост“. “Экс-губернатор признан нарушителем антимонопольного законодательства. Поскольку по второму пункту обвинения решение не в пользу ФАС, штраф по делу уменьшили с 483 млн до 98 млн рублей», — пояснил завкафедрой конкурентного права РАНХиГС (в 2013—2021 годах — начальник управления по борьбе с картелями ФАС РФ) Андрей Тенишев.
29.ВС РФ отметил, что положения части 7 статьи 95 №44-ФЗ позволяют заказчику принять к поставке иной, отличный от условий государственного контракта товар при условии, что его характеристики будут являться улучшенными по отношению к заявленным в контракте
Данные действия допустимы, если:
🔸предмет контракта сторонами не менялся,
🔸изменения касаются отдельных технических и функциональных свойств поставляемого товара, в отношении которого установлено наличие улучшенных характеристик и более высокая покупная цена по сравнению с ценой, оговоренной контрактом.
Документ: Определение ВС РФ от 16 августа 2021 года №305-ЭС21-13492
30.Если в Техническом задании по закупке на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ (в рамках №223-ФЗ) отсутствует четко и однозначно сформулированное требование о представлении в составе заявки документа, подтверждающего наличие у сварщика определенной группы электробезопасности, то у комиссии заказчика нет правовых оснований для отклонения заявки участника в связи с непредставлением данного документа
Верховный суд согласился с судами нижестоящих инстанций и не стал пересматривать дело.
Документ: Определение ВС РФ от 16 августа 2021 года №309-ЭС21-13338 по делу №А60-23797/2020, Постановление Арбитражного суда Уральского округа №Ф09-148/21 от 21 апреля 2021 года
31.ВС РФ: лизингополучатель, передавший свои права и обязанности другому лицу, не вправе требовать возмещения выкупной стоимости
Отношения же между первоначальным и новым лизингополучателями в силу п. 3 ст. 423 Гражданского кодекса предполагаются возмездными. Выбыв из договора, истец утратил право на приобретение предмета лизинга в собственность, но одновременно освободил себя от обязанности по внесению оставшейся части лизинговых платежей. ВС РФ указал, что при таких обстоятельствах имущественные интересы сторон признаются равноценными, пока не доказано обратное. Между тем истец доказательств существенной неравноценности встречных предоставлений не представил. Передача прав и обязанностей лизингополучателя, в отличие от расторжения договора лизинга, не предполагает определения сальдо взаимных обязательств сторон и осуществления денежных расчетов в порядке погашения образовавшейся разницы в стоимости встречных предоставлений. В рассматриваемом случае договор лизинга продолжает исполняться новым лизингополучателем и именно последний, в случае расторжения договора, имел бы право на получение соответствующей денежной суммы
Документ: Определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 10 августа 2021 г. № 306-ЭС21-5668
32.При установлении показателя критерия оценки «Опыт выполнения аналогичных договоров» связанного с отсутствием опыта и/или наличием негативного опыта работы с заказчиком (в закупках по №223-ФЗ), следует учитывать, что обмен письмами и претензионная работа являются обычной практикой деловых отношений и сами по себе не свидетельствуют о негативном опыте исполнения контракта или недобросовестности контрагента – участника закупки. Установление показателя “отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы” с присвоением 0 баллов за наличие негативного опыта работы с заказчиком противоречит установленным в пункте 1 статьи 3 Закона о закупках принципам информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки и нарушает части 1 статьи 2, части 6 статьи 3, пункта 4 части 1 статьи 3 №223-ФЗ
Документ: Определение ВС РФ от 17 августа 2021 года № 302-ЭС21-12951 по делу №А33-19499/2020
33.ВС РФ: Информация об участнике закупки по №44-ФЗ уклонившемся от подписания контракта обоснованно включена в РНП, т.к. реальной причиной уклонения общества от заключения контракта явилась невыгодность предложения ввиду допущенной технической ошибки при формировании и указании наименьшей цены. Также не установлено, что введенные меры по обеспечению санитарно эпидемиологического благополучия населения были для общества обстоятельством непреодолимой силы
Документ: Определение ВС РФ от 04 августа 2021 года № 305-ЭС21-11482 по делу №А40-95981/2020
34.Антимонопольный орган не может принять решение о включении информации об Обществе с которым расторгнут госконтракт в РНП, если:
🔹отсутствует нарушение сроков исполнения контракта;
🔹 отсутствует неполное исполнение контракта;
🔹все строительно-монтажные работы согласно сметной документации выполнены Обществом согласно утвержденному графику производства работ, за исключением работ, производство которых невозможно было произвести по независящим от подрядчика причинам.
Документ: Определение ВС РФ от 14 июля 2021 года № 305-ЭС21-10916 по делу №А40-37505/20
35.Участник госзакупки может указать в заявке конкретные показатели товара без данных о товарном знаке
Заявку участника аукциона на поставку товаров отклонили, поскольку в ней не указали товарный знак предлагаемой продукции. Контролеры посчитали это незаконным. Суды поддержали антимонопольный орган:
– требование указать в первой части заявки конкретные показатели и страну происхождения – императивное. Условие о товарном знаке – вариативно. Отклонить заявку участника за отсутствие товарного знака либо недостоверность сведений о нем можно, если в описание объекта закупки включен товарный знак. В документации таких условий нет;
– частник представил параметры и показатели товаров, которые соответствовали условиям закупки. По Закону N 44-ФЗ необязательно включать в заявку товарный знак, если приведены конкретные показатели продукции, которые отвечают требованиям документации. ВС РФ не стал пересматривать дело. Отметим, в практике есть примеры как с аналогичной позицией, так и с противоположной.
Документ: Определение ВС РФ от 09.08.2021№305-ЭС21-12732
36.ВС РФ: сведения о сроке годности товара являются условием поставки товара в рамках исполнения поставщиком своих обязательств по контракту, а не характеристикой товара, необходимой для указания в составе заявки участника аукциона
Документ: Определение ВС РФ от 19 августа 2021 года №309-ЭС21-13723 по делу №А60-30990/2020
37.Направление отказа от исполнения контракта после окончания срока действия контракта не может служить основанием для отказа во включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков без исследования вопроса о наличии (отсутствии) у заказчика оснований для одностороннего отказа от исполнения контракта
Документ: Определение ВС РФ от 19 августа 2021 года №308-ЭС21-13620 по делу №А32-23146/2020
38.Часть 15 статьи 3.2 №223-ФЗ предусматривает императивную норму, регулирующую сроки заключения договора с победителем конкурентной процедуры размещения закупки, которые не могут составлять менее десяти дней. Локальные правовые акты и документы, регламентирующие закупочную деятельность предприятия, не должны противоречить действующему законодательству, а право предприятия устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает его от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников закупки.
Положения части 15 статьи 32 Закона о закупках юридических лиц корреспондируют пункту 4 статьи 181 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», согласно которому обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном настоящей статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных настоящим законом. Установление минимального десятидневного срока для заключения договора по результатам торгов является гарантией надлежащей реализации прав участников закупочной процедуры на обжалование действий заказчика, организатора торгов, оператора электронной площадки в административном порядке. В пункте 12 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, разъяснено, что включение в положение о закупке условия, позволяющего заключить договор ранее окончания срока, установленного для подачи жалобы в антимонопольный орган, является нарушением.
Документ: Определение ВС РФ от 18 августа 2021 года №305-ЭС21-8247 по делу №А40-7515/2020
39.При подготовке Положения о закупках следует учесть, что включение в него пункта об избрании заказчиком способа закупки у единственного поставщика, может повлечь за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников и нарушит принципы осуществления закупочной деятельности и положения законодательства о защите конкуренции (например при осуществлении закупки у ЕП услуг по организации питания для детского сада)
МАДОУ детский сад № 23, разместив заказ у единственного избранного им поставщика, допустило нарушение антимонопольного законодательства, поскольку услуга по организации питания является обычной услугой, широко представленной на рынке, ее заказ и сроки, на которые она заказывается, не связаны с какими либо форс-мажорными обстоятельствами для заказчика, и такая услуга должна была быть заказана посредством проведения конкурентных торгов. Вместо проведения конкурентных процедур по закупке услуг питания заказчик внес в Положение о закупке пункт, позволяющий относить по произвольному усмотрению заказчика к неконкурентным способам закупки у единственного поставщика закупки услуг организации питания воспитанников. Тем самым заказчик ограничил доступ компаний, предоставляющих такие услуги, в том числе общества, к возможности конкурентного размещения заказа, нарушив как принципы осуществления закупок по Закону № 223-ФЗ, так и положения Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее –Закон № 135-ФЗ), которыми установлен запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг.
Документ: Определение ВС РФ от 20 августа 2021 года №306-ЭС21-11589 по делу №А57-6792/2020.
40.Нулевая цена контракта определяет его как безвозмездный и противоречит основным принципам контрактной системы, а также нормам бюджетного, гражданского законодательства
Ранее по данному вопросу складывалась противоречивая практика, но законодатель внес изменения и в Закон № 44-ФЗ и в Закон № 223-ФЗ.Так, частью 13 ст. 83.1 Закона № 44-ФЗ предусмотрено такое основание для возврата заявки участнику в запросе предложений в электронной форме, как предложение о цене контракта, которое превышает НМЦК или равно нулю, либо предложение о сумме цен единиц товара (работы, услуги) превышает начальную сумму цен таких единиц или равное нулю. Аналогичная история в отношении всех конкурентных закупок проводимых в рамках Закона № 44-ФЗ (по электронному аукциону ч. 8-9 ст. 68, по конкурсу в электронной форме ч. 11 ст. 54.4). При этом позиция суда в отношении запроса котировок следующая, аргументируя свои выводы тем, что предложения, содержащееся в котировочных заявках, в которых предложена цена контракта с нулевым или отрицательным значением не могут быть оценены, поскольку цена является существенным условием контракта, и заключить его по цене нулевой цене невозможно. У заказчиков отсутствует возможность заключить контракт по закупке без указания цены, так как в силу норм установленных в ч. 2, 4 – 6, 7 – 9, 13 ст. 34, ч. 1 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, п. 1 ст. 432 ГК РФ цена является обязательным и существенным условием. Часть 7 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ устанавливает ограничение для участника аукциона в электронной форме, говоря о запрете на подачу предложения о цене договора, равное ранее поданному этим участником предложению о цене договора или большее чем оно, а также предложение о цене договора, равное нулю. При этом данный запрет закреплен только в отношении электронного аукциона, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства. В остальных случаях участникам необходимо внимательно изучить Положение о закупке товаров, работ, услуг заказчика, а также регламент работы ЭТП, на которой проходит закупочная процедура. Отметим, что в тексте Закона № 223-ФЗ отсутствует требование, что цена договора должна быть твердой. Заказчик должен закрепить в Положении о закупке ТРУ варианты указания цены договора (формула цены, цена за единицу ТРУ, твердая цена по аналогии с Законом № 44-ФЗ и в каких случаях применяется, а также случаи исключения, например, когда объем устанавливается не в единице измерения, а формулой цены в денежном выражении при закупке топлива, агентские услуги и т.д.). У каждой торговой площадки возможности работы по закупочной процедуре разные в части регламентации указания ценового предложения равного нулю, условий блокировки денежных средств на лицевом счете в качестве обеспечения заявки, а также заказчик может вовсе ограничить возможность установления такой цены договора в рамках подаваемой заявки.
Документ: Определение ВС РФ от 09.02.2017 № 305-КГ16-14874 по делу № А40-203613/2015
41.Банки отказались выдать гарантию – УФАС не включило данные о победителе госзакупки в РНП.
Победитель вовремя не подписал контракт и не представил обеспечение. Заказчик признал его уклонившимся. Победитель пояснил, что уклоняться не хотел. Он обратился в банк, чтобы получить гарантию для обеспечения контракта, и понес расходы за ее выдачу. Однако тот отказал без объяснения причин. Другие банки также не стали выдавать гарантии. В качестве доказательства победитель представил копию первоначального отказа и копии обращений в другие банки. Контролеры не выявили недобросовестного поведения и не нашли оснований для РНП. При сходных обстоятельствах суд первой инстанции решил: отказ банка выдать гарантию не является обстоятельством непреодолимой силы. Можно было представить обеспечение деньгами. Включение в РНП законно. Апелляция и кассация поддержали эту позицию.
Документ: Решение Амурского УФАС России от 04.08.2021 по делу № РНП-28-77/2021
42.ВС РФ: Если Банк нарушил условия договора, выразившиеся в предоставлении банковской гарантии (для обеспечения исполнения договора по 223-ФЗ или контракта по 44-ФЗ) , заведомо подлежащей отказу в принятии (бенефициаром) ввиду несоответствия требованиям действующего законодательства, то Банк обязан возвратить полученное вознаграждение за выдачу такой БГ при поступлении уведомления об отказе от услуг по представлению БГ.
Услуга по выдаче банком обществу надлежащей банковской гарантии не оказана, и у Банка отсутствуют основания для получения вознаграждения за выдачу гарантии, поскольку действие гарантии не началось, и какие-либо обязательства по ней у банка не возникли.
Документ: Определение ВС РФ от 23 августа 2021 года № 305-ЭС21-13623 по делу № А40-28336/2020
43.Сам факт признания торгов несостоявшимися в соответствии с пунктом 5 статьи 447 Гражданского кодекса РФ не влечет автоматически такого правового последствие для заказчика, как обязательное заключение договора с единственным участником закупки. По смыслу пункта 5 статьи 447 Гражданского кодекса РФ объявление торгов несостоявшимися является результатом проведения таких торгов. Указанная норма не подлежит расширительному толкованию.
Данная позиция также подтверждена Постановлением Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 № 2436/11 по делу № А4М1850/10. Законом № 223-ФЗ не регламентирован порядок признания торгов несостоявшимися. Заказчик самостоятельно в зависимости от особенностей осуществления закупочной деятельности вправе урегулировать в положении о закупке нормы, касающиеся признания закупки состоявшейся (несостоявшейся), в том числе предусмотрев случаи, если не было подано ни одной заявки либо все заявки, кроме одной, были отклонены. При этом закупку, в которой участвовал только один участник, нельзя считать состоявшейся согласно пункту 5 статьи 447 Гражданского кодекса РФ.
Документ: Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 28 июля 2021 года по делу № А63-4787/2021
44.В случае если Заказчиком представлены в антимонопольный орган Сведения в отношении поставщика (исполнителя, подрядчика), с которым договор по решению суда расторгнут в связи с существенным нарушением им договора, проверка таких сведений Комиссией не проводится. В указанном случае поступившие Сведения от заказчика направляются антимонопольным органом в Центральный аппарат ФАС России для включения в Реестр в срок не позднее трех рабочих дней с момента поступления таких Сведений в антимонопольный орган»
Документ: Решение арбитражного суда города Москвы от 23 августа 2021 года по делу № А40-122287/21-144-851. Письмо ФАС России от 04.08.2014 № ИА/31163/14
45.Выяснение вопроса существенности расхождений между заявленными и фактическими объемами подлежащих выполнению работ (оказываемых услуг, поставляемых товаров) находится за пределами компетенции антимонопольного органа, то для принятия последним решения об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков с учетом всей совокупности элементов поведения сторон по Контракту в ходе его выполнения, может быть и сам по себе факт наличия такого расхождения, поскольку, подавая заявку на участие в закупочной процедуре, хозяйствующий субъект соглашается на конкретные условия (объемы) выполнения работ (оказания услуг, поставки товаров), а предъявление заказчиком требований о выполнении таких обязательств на иных условиях нарушает положения ст.ст. 309, 310 ГК РФ и не может порождать для участника неблагоприятных правовых последствий в виде включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.
Невозможность своевременного исполнения обществом своих обязательств по Контракту явилась следствием составления Учреждением некорректной аукционной документации, содержащей необъективные сведения об объеме подлежащих выполнению работ по Контракту, о чем участник закупки догадываться не обязан. При таких обстоятельствах не представляется возможным определить условия, при которых возможно было дать негативную оценку действиям общества и включить сведения о нем в реестр недобросовестных поставщиков.
Документ: Решение арбитражного суда города Москвы от 23 августа 2021 года по делу № А40-94795/21-130-612
46.Суды: претензионные письма не доказывают негативный опыт исполнения договоров по Закону № 223-ФЗ
В закупочной документации установили критерий оценки опыта по аналогичным работам с заказчиком: за отсутствие и (или) наличие негативного опыта присуждалось 0 баллов. Негативный опыт подтверждался претензионными письмами. Участник закупки пожаловался на порядок оценки заявок. Он нарушает принцип равноправия и справедливости. Контролеры поддержали заказчика: порядок оценки соответствует положению о закупке. Его условия участник не обжаловал. Суды не согласились с антимонопольным органом:
– такой способ оценки нельзя применить в равной мере ко всем участникам. Сведения о претензионной работе не публикуют в общедоступных ресурсах, нет единого реестра. Заказчик оценивает заявки произвольно, поскольку участники могут и не сообщить о претензиях;
– в закупке не определили, ни за какой период учитываются претензионные письма, ни то, как оценить их обоснованность. При проведении тендера заказчик может инициировать претензию участникам, с которыми он находится в действующих правоотношениях. Это позволит произвольно снизить им баллы;
– претензионная работа – это обычная практика деловых отношений. Она не доказывает негативный опыт исполнения контракта или недобросовестность участника закупки;
– чтобы отстранить от закупки недобросовестных участников, заказчику стоило установить требование об отсутствии сведений о претендентах в РНП. ВС РФ не стал пересматривать дело.
Документ: Определение ВС РФ от 17.08.2021 № 302-ЭС21-12951
47.Суд признал действия антимонопольного органа о невключении информации о подрядчике в РНП – незаконными и обязал повторно рассмотреть заявление заказчика
Антимонопольный орган не принял во внимание положения статьи 110.2 Закона № 44-ФЗ, в т.ч.:
🔹не учтены ни предмет закупки, ни заинтересованность заказчика, исходя из предмета, в конкретном результате, позволяющем признать контракт исполненным, ни фактические действия общества, принявшего участие в закупке с заранее установленными и известными ему сроками исполнения, тем не менее не принявшего всех зависящих от него мер для исполнения контракта;
🔹не учтены и такие имеющие существенное значение для дела обстоятельства, как:
✅наличие/отсутствие у заказчика правовых и фактических оснований для принятия решения об одностороннем расторжении контракта;
✅поведение как заказчика, так и исполнителя в пределах сроков исполнения принятых обязательств;
🔹 часть работ, выполненная подрядчиком, не представляла для заказчика потребительской ценности и не могла свидетельствовать о добросовестном исполнении подрядчиком взятых на себя обязательств. Указанное решение УФАС отменено судом. Учитывая изложенное, антимонопольный орган обязан повторно рассмотреть обращение заказчика о включении подрядчика в РНП.
Документ: Определение ВС РФ от 18 августа 2021 года №303-ЭС21-14624 по делу №А73-16758/2020
48.ВС РФ: Отклонение заявки (закупка в рамках 223-ФЗ) по формальному основанию (ввиду представления ненадлежащего решения об одобрении крупной сделки и отсутствия необходимого сертификата качества на предлагаемый в заявке товар) – не отвечает целям торгов
Заказчик пытался обжаловать решение УФАС о признании незаконным действий по “сносу” заявки участника закупки. Отказывая в удовлетворении требований, суды исходили из доказанности того, что действия заявителя по отклонению заявки третьего лица, представившего необходимые и достаточные доказательства для соответствия его заявки требованиям закупочной документации, носят антиконкурентный характер и необоснованно ограничивают круг участников процедуры проведения торгов. В этой связи суды признали обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что отклонение заявки по формальному основанию не отвечает целям торгов.
Документ: Определение ВС РФ от 26 августа 2021 года №305-ЭС21-14027 по делу №А40-29452/2020
49.ВС РФ разъяснил последствия отказа от договора, содержащего условие “бери или плати”
Предметом рассмотрения ВС РФ стал спор о признании недействительным одностороннего отказа от договора, заключенного на условиях “take or pay” (“бери или плати”). В рамках спорного договора, предметом которого являлись услуги по перевалке грузов в морском порту, эта конструкция выражалась в установлении гарантированного годового объема направляемых заказчиком в адрес исполнителя грузов, при этом заказчик обязался оплатить стоимость перевалки данного объема и в том случае, если фактическое количество груза окажется ниже гарантированного. По условиям договора заказчику предоставлялось право в одностороннем порядке отказаться от его исполнения в связи с допущенными исполнителем нарушениями. Однако через некоторое время после заключения договора заказчик отказался от него на основании п. 1 ст. 782 Гражданского кодекса из-за изменения рыночной конъюнктуры. Полагая этот отказ незаконным, исполнитель оспорил его в судебном порядке. Верховный Суд Российской Федерации согласился с выводом апелляционной и кассационной инстанций о том, что в рассматриваемом случае отношения сторон в основной своей части подпадают под действие норм о возмездном оказании услуг, в связи с чем заказчик имел право отказаться от договора на основании п. 1 ст. 782 ГК РФ. Ограничение этого права противоречило бы как указанной норме, так и самой сути отношений сторон, поскольку заказчик не может быть вопреки его воле понужден к получению тех или иных услуг. Вместе с тем ВС РФ указал, что отказ заказчика от права получать услугу (обязательство “бери”) сам по себе не освобождает его от принятой обязанности по оплате (обязательство “плати”). Соответствующая сумма в порядке аналогии закона может рассматриваться как плата за отказ от договора (п. 3 ст. 310 ГК РФ). В связи с этим ВС РФ счел ошибочной точку зрения судов апелляционной и кассационной инстанций о том, что последствием отказа заказчика от договора является предусмотренная п. 1 ст. 782 ГК РФ обязанность возместить фактические расходы исполнителя.
Документ: Определение Верховного Суда РФ от 20 августа 2021 г. № 305-ЭС21-10216
50.Заказчик в аукционной документации не раскрыл понятие «мелкий ремонт», отсутствует информация о том, какой именно ремонт должен быть произведен участником закупки, какие виды работ конкретно, их стоимость, объем и периодичность.
Суды, в отличие от антимонопольного органа, усмотрели в этаких действиях заказчика нарушение статьи 42 №44-ФЗ, т.к. потенциальный участник не имел возможности оценить весь объем услуг, который должен быть выполнен по контракту.
Документ: Определение ВС РФ от 27 августа 2021 года №304-ЭС21-14201 по делу № А27-12243/2020
