В 2023 году заключен договор в рамках Закона N 223-ФЗ о капитальном ремонте объекта культурного наследия. Приложением к договору является проектно-сметная документация, на основании которой будут проводиться работы, со сметами и заключением государственной экспертизы достоверности в ценах 4 квартала 2021 года. Подрядчиком предлагается изменить сметную документацию в актуальных ценах 1 квартала 2023 года и пройти новую экспертизу достоверности. В новой сметной документации поменяется стоимость выполненных работ в отдельных позициях, главах, но итоговая стоимость по смете путем применения понижающего коэффициента останется такой же, как в первоначальном локальном сметном расчете (который был в составе аукционной документации).
Имеют ли право стороны заключить дополнительное соглашение к договору об изложении сметной документации в новой редакции на основании заключения экспертизы достоверности? Правомерно ли актуализировать сметные расчеты после заключения договора на торгах? Как проверяющим органам доказать основание для изменение сметной документации?
По данному вопросу эксперты придерживаются следующей позиции:
Цена договора, заключаемого в соответствии с законодательством Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, может быть изменена при его заключении.
Смета, прилагаемая к договору, не должна основываться на смете, обосновывающей начальную (максимальную) цену этого договора.
Проведение повторной проверки достоверности сметной стоимости в описанном случае законом не предусмотрено.
Обоснование позиции:
В первую очередь отметим, что в соответствии с ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц” (далее – Закон N 223-ФЗ) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией РФ, ГК РФ, Законом N 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 ст. 2 Закона N 223-ФЗ правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее – положение о закупке).
Закон N 223-ФЗ не ограничивает право сторон изменять условия договора при его заключении и исполнении, в том числе количество, объем, цену закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в итоговом протоколе, и не связывает возможность таких изменений с их существенностью, требуя лишь разместить информацию о таком изменении в ЕИС (ч. 5 ст. 4 Закона N 223-ФЗ). Таким образом, стороны могут своим соглашением изменить любые условия такого договора, если только характер таких изменений не свидетельствует об осуществлении новой закупки.
Представляется, что такое изменение условий договора (проекта договора) не должно противоречить положению о закупке, разработанному и утвержденному заказчиком. Однако это положение является внутренним документом заказчика, регламентирующим его закупочную деятельность (ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ), и не создает каких-либо обязанностей для контрагента заказчика. Как мы уже отметили, Закон N 223-ФЗ не ограничивает возможность внести в договор изменения, причем не ставит такое право в зависимость от содержания положения о закупке. Статья 7.32.3 КоАП РФ, которая устанавливает ответственность за нарушение порядка осуществления закупки товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц, не предусматривает каких-либо санкций для заказчика или контрагента в связи с изменением условий договора, заключенного в соответствии с Законом N 223-ФЗ, вне зависимости от содержания изменяемых условий, существенности изменений, запретов или ограничений на внесение изменений в договор, содержащихся в положении о закупке, и иных обстоятельств.
Поэтому, с нашей точки зрения, внесение изменений в договор при его заключении само по себе не может рассматриваться как нарушение (смотрите также постановление АС Дальневосточного округа от 06.11.2014 N Ф03-4277/14, постановление Девятого ААС от 16.06.2015 N 09АП-15495/15).
Безусловно, следует учитывать специфику договоров на выполнение строительных работ, но она не отменяет вышеописанного принципа.
Согласно ч. 1 ст. 8.3 Градостроительного кодекса РФ (далее – ГрК РФ) сметная стоимость строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объекта капитального строительства, выполняемых за счет бюджетных средств и средств указанных лиц в этой части лиц, определяется с обязательным применением сметных нормативов, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов, и сметных цен строительных ресурсов. А в силу ч. 2 ст. 8.3 ГрК РФ превышающая 10 млн руб. сметная стоимость строительства, реконструкции объекта капитального строительства, выполняемых за счет бюджетных средств и средств указанных лиц в этой части лиц, подлежит проверке на предмет достоверности ее определения в ходе проведения государственной экспертизы проектной документации, в том числе на предмет ее непревышения над укрупненным нормативом цены строительства в случаях, установленных Правительством РФ. При проведении капитального ремонта объектов капитального строительства указанная сметная стоимость подлежит такой проверке в случаях, установленных Правительством РФ. Такие случаи установлены в п. 27.4 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 N 145 (в редакции постановления Правительства РФ от 31.12.2019 N 1948).
При некотором различии оба списка лиц, данных в п. 1 и п. 2 ст. 8.3 ГрК РФ, содержат указания на юридических лиц, созданных Российской Федерацией, субъектами РФ, муниципальными образованиями, юридических лиц, доля в уставных (складочных) капиталах которых Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований составляет более 50%, которые в силу п. 1 ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ обязаны руководствоваться при закупках этим Законом.
По определению, данному в ч. 3 ст. 48 ГрК РФ, проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта. Вместе с тем в ч. 13 ст. 48 ГрК РФ содержится указание, что проектная документация должна включать в себя также раздел “Смета на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объекта капитального строительства” в случаях, когда строительство, реконструкция, капитальный ремонт, снос финансируются с привлечением средств бюджетов бюджетной системы РФ, средств юридических лиц, указанных в чч. 1, 2 ст. 8.3 ГрК РФ. Более того, в силу ч. 12.2 ст. 48 ГрК РФ при проведении капитального ремонта объектов за счет средств указанных субъектов подготовка проектной документации в обязательном порядке осуществляется только в объеме сметы на основании акта, утвержденного застройщиком или техническим заказчиком и содержащего перечень дефектов с указанием качественных и количественных характеристик таких дефектов, и задания застройщика или технического заказчика на проектирование в зависимости от содержания выполняемых работ.
Таким образом, при проведении капитального ремонта объекта капитального строительства, заказчиками, руководствующимися Законом N 223-ФЗ и указанными в ч. 2 ст. 8.3 ГрК РФ, проектная документация может быть подготовлена только в объеме сметы, которая проходит проверку на достоверность сметной стоимости в случаях, установленных Правительством РФ, в качестве проведения государственной экспертизы проектной документации.
Вместе с тем, как указано в самой ч. 1 ст. 8.3 ГрК РФ, сметная стоимость строительства используется при формировании начальной (максимальной) цены договоров, предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства, сохранению объектов культурного наследия в соответствии с законодательством Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц (Закон N 223-ФЗ), и сметные нормативы и сметные цены строительных ресурсов, использованные при определении сметной стоимости строительства, не подлежат применению при исполнении указанных договоров. При этом ни одна норма закона не указывает на то, что смета, прилагаемая к договору, должна каким бы то ни было образом основываться на смете, обосновывающей начальную (максимальную) цену этого договора. Представляется очевидным, что такой нормы и не может быть, поскольку согласно ст. 424 ГК РФ цена договора определяется соглашением сторон, кроме тех случаев, когда цены (тарифы), устанавливаются на основании закона государственными или муниципальными органами. Регулирование же цен на строительные работы законом не предусмотрено, предусмотрен только, как сказано выше, порядок формирования начальной (максимальной) цены договора заказчиками, руководствующимися специальными законами о закупках.
Соответственно, по нашему мнению, смету, прилагаемую к договору, должен готовить подрядчик, который единственный, кто может и должен знать все нюансы формирования им цены.
В соответствии с ч. 3.8 ст. 49 ГрК РФ экспертиза проектной документации по решению застройщика может не проводиться в отношении изменений, внесенных в проектную документацию, получившую положительное заключение экспертизы проектной документации, если такие изменения (применительно к рассматриваемому случаю) одновременно:
- не затрагивают несущие строительные конструкции объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы (п. 1 ч. 3.8 ст. 49 ГрК РФ);
- не приводят к нарушениям требований технических регламентов, санитарно-эпидемиологических требований, требований в области охраны окружающей среды, требований государственной охраны объектов культурного наследия, требований к безопасному использованию атомной энергии, требований промышленной безопасности, требований к обеспечению надежности и безопасности электроэнергетических систем и объектов электроэнергетики, требований антитеррористической защищенности объекта (п. 3 ч. 3.8 ст. 49 ГрК РФ);
- соответствуют заданию застройщика или технического заказчика на проектирование, а также результатам инженерных изысканий (п. 4 ч. 3.8 ст. 49 ГрК РФ).
Иными словами, по общему правилу необходимость государственной экспертизы изменений в проектной документации зависит по общему правилу от того, влияют ли такие изменения на архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения, упомянутые в ч. 3 ст. 48 ГрК РФ.
При этом, по нашему мнению, нельзя сказать, что в этом случае законодателем была допущена ошибка юридической техники – не учтен финансовый аспект, необходимость проверки достоверности сметы, являющейся в установленных законом случаях частью проектной документации, – это мнение основывается на том, что вышеназванной нормой предусмотрен случай, связанный с этим аспектом: в силу п. 5 ч. 3.8 ст. 49 ГрК РФ экспертиза проектной документации по решению застройщика должна проводиться в отношении изменений, внесенных в проектную документацию, получившую положительное заключение экспертизы проектной документации, если такие изменения не соответствуют установленной в решении о предоставлении бюджетных ассигнований на осуществление капитальных вложений, принятом в отношении объекта капитального строительства государственной (муниципальной) собственности в установленном порядке, стоимости строительства (реконструкции) объекта капитального строительства, осуществляемого за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.
Соответственно, отсутствие изменения технической части проектной документации, влияющей на конструктивные и другие характеристики безопасности объекта капитального строительства, означает отсутствие обязанности получения положительного заключения экспертизы на сметную документацию с увеличением стоимости строительных работ. Данный вывод косвенно подтверждается постановлением АС Дальневосточного округа от 19.02.2018 N Ф03-135/18, постановлением Четырнадцатого ААС от 18.10.2018 N 14АП-7800/18, которые были вынесены на основании ранее действовавших норм, также предусматривавших обязательную проверку достоверности сметной стоимости. К сожалению, практики относительно применения обновленных норм ГрК РФ нам обнаружить не удалось.
Ответ подготовил: Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Серков Аркадий
