Нужно ли прикладывать обоснование невозможности соблюдения запрета по постановлению Правительства РФ от 16.11.2015 N 1236, если:
1) контракт заключен по пункту 4 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ;
2) предмет контракта – поставка системных блоков с предустановленным программным обеспечением Windows Pro 10?
1.В соответствии с ч. 3 ст. 14Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ) в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства РФ устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок (далее – запрет на закупки).
Так, постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 N 1236 (далее – Постановление N 1236) установлен общий запрет на допуск программ для ЭВМ и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств, а также исключительных прав на такое программное обеспечение (далее – ПО) и прав использования такого ПО для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Случаи-исключения, на которые данный запрет не распространяется, приведены в пп. 3 и 4 Постановления N 1236. Закупка у единственного поставщика к таким случаям не отнесена. Соответственно, запрет, установленный Постановлением N 1236, как и другие запреты на закупки, действует в отношении любых способов закупок, и должен также соблюдаться при закупке у единственного поставщика.
Как следует из положений п. 2 Постановления N 1236, установленный данным постановлением запрет не применяется в случаях, если:
а) в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных и реестре евразийского программного обеспечения отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;
б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.
В вышеупомянутых случаях в целях осуществления закупки иностранного программного обеспечения заказчиком подготавливается обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, в порядке, установленном Постановлением N 1236 (далее – Порядок). Как следует из п. 4, п. 6 Порядка, обоснование подготавливается и утверждается заказчиком по состоянию на день размещения извещения об осуществлении закупки в единой информационной системе в сфере закупок и размещается одновременно с размещением извещения об осуществлении закупки.
Каких-либо особых указаний по оформлению данного обоснования в случае осуществления закупки у единственного поставщика Постановление N 1236 не содержит. Однако, по мнению представителей Главного контрольного управления Челябинской области, в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), не предусматривающей размещение извещения, такое обоснование прикладывается к пакету документов по закупке (смотрите ответ на Вопрос: Нужно ли прикладывать обоснование о том, что нет возможности купить российское ПО, к аукциону и договорам единственного поставщика? (ответ Главного контрольного управления Челябинской области, декабрь 2017 г.)).
Таким образом, при осуществлении закупки у единственного поставщика на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ в целях соблюдения запрета на допуск иностранного программного обеспечения, установленного Постановлением N 1236, заказчику следует составить обоснование невозможности соблюдения запрета. Такой документ заказчику следует составить и приложить к самому контракту или к пакету документов по закупке.
2.Прежде всего отметим, что Windows является зарегистрированным товарным знаком.
Как следует из указаний п. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ, в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак в следующих случаях:
а) сопровождение такого указания словами “или эквивалент”;
б) несовместимость товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимость обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;
в) осуществление закупки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;
г) осуществление закупки медицинских изделий, специализированных продуктов лечебного питания, необходимых для назначения пациенту по медицинским показаниям (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое фиксируется в медицинской документации пациента и журнале врачебной комиссии. Перечень указанных медицинских изделий, специализированных продуктов лечебного питания и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации.
Применительно к ситуации сказанное означает, что указать в описании объекта закупки товарный знак Windows заказчик вправе, только если это необходимо в целях обеспечения совместимости приобретаемой операционной системы с имеющимися у заказчика товарами, а также с ранее установленным программным обеспечением. В противном случае необходимо сопровождать указание товарного знака словами “или эквивалент” (смотрите, например, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 27 июля 2022 г. N 016/06/31-1171/2022, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 9 февраля 2022 г. N 016/06/23-252/2022, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области от 10 мая 2017 г. N 128-17/гз, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 28 марта 2018 г. N ВП-58/18, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 19 апреля 2017 г. N ЭА-586/2017, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 8 декабря 2021 г., решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия от 6 ноября 2019 г. N 04-50/627-2019, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 8 июня 2020 г. N Ф04-1787/20 по делу N А45-23182/2019).
Согласно подп. “а”, подп. “б” п. 2.1 Постановления N 1236 для целей применения п. 2 данного постановления под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения следующих контрактных обязательств:
- поставка на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, а также предоставление в аренду или в пользование программного обеспечения посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений);
- поставка, техническое обслуживание персональных электронных вычислительных машин, устройств терминального доступа, серверного оборудования и иных средств вычислительной техники, на которых программное обеспечение подлежит установке в результате исполнения контракта.
В Постановлении N 1236 отсутствуют исключения в отношении программного обеспечения, которое не выступает в качестве самостоятельного предмета закупки, а является предустановленным – запрет установлен в целом на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, происходящих из иностранных государств. Поэтому в большинстве случаев заказчики устанавливают запреты, предусмотренные Постановлением N 1236 при закупке системных блоков с предустановленным программным обеспечением, а контролирующие органы, в свою очередь, признают неправомерной осуществление закупки компьютерного оборудования, в том числе системных блоков, с предустановленной операционной системой Windows без установления таких запретов или при отсутствии обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств (смотрите, например, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия от 27 января 2023 г. N 003/06/14-41/2023, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 7 октября 2022 г. N 054/06/33-1647/2022, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 11 мая 2021 г. N 050/06/105-1247/2021, решение Федеральной антимонопольной службы от 16 октября 2017 г. N К-1343/17).
Особо отметим, что в последнее время довольно часто контролирующие органы, учитывая позицию Минцифры России, изложенную в письме от 15.12.2022 N П11-2-05-106-94501 (согласно которой законодательством дополнительно не регламентированы случаи применения запрета, предусмотренного постановлением N 1236, когда объектом закупки являются камеры видеонаблюдения с предустановленным программным обеспечением, без которого применение видеооборудования по назначению невозможно, и в извещении или документации о закупке не предусмотрена необходимость установки программного обеспечения и передачи прав на него вследствие выполнения контрактных обязательств) признают правомерным неустановление заказчиком запрета, предусмотренного постановлением N 1236 при осуществлении закупки видеооборудования, медицинского оборудования, иной техники, в том случае, когда такое оборудование не может выполнять свои функции и работать в предусмотренном производителем режиме без установленного программного обеспечения (смотрите, например, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области от 23 марта 2023 г. N 051/06/106-154/2023, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 12 апреля 2023 г. N 050/06/105-11938/2023, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 4 апреля 2023 г. N 338/2023, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 24 марта 2023 г. N 014/06/49-374/2023, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области от 16 марта 2023 г. N 037/06/33-132/2023, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 10 марта 2023 г. N 066/06/106-790/2023, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области от 27 февраля 2023 г).
Нам удалось найти лишь пример применения вышеуказанной позиции при закупке ноутбука (смотрите решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 4 апреля 2023 г. N 4337/23). Как таковая практика по данному вопросу еще не сложилась. Однако мы не исключаем, что в случае принципиальной невозможности использования закупаемых системных блоков без предустановленной операционной системы Windows контролирующие органы признают правомерным неприменение заказчиком запрета, предусмотренного Постановлением N 1236. Косвенно об этом свидетельствует правоприменительная практика (смотрите, например, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области от 16 сентября 2019 г. N 033/06/33-932/2019, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 4 октября 2019 г. N 024/06/105-1749/2019). В противном случае закупка системных блоков с предустановленной операционной системой Windows возможна только при наличии обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств в соответствии с Постановлением N 1236 (смотрите решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 28 сентября 2022 г. N 050/06/105-35428/2022, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 9 октября 2020 г. N ТО002/06/105-2707/2020).
В заключение отметим, что вопросы о возможности использования системных блоков без предустановленной операционной системы Windows, а также вопросы, связанные с подготовкой обоснования невозможности соблюдения запрета, являются техническими и должны решаться заказчиком самостоятельно с привлечением соответствующих специалистов.
Ответ подготовил: Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Верхова Надежда
