Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования, подведомственное Минсельхозу России, является заказчиком по Закону N 44-ФЗ и Закону N 223-ФЗ. В ближайшее время планирует осуществить закупку комплекса сельскохозяйственных работ по обработке вверенных ему учебных опытных полей. Закупка будет осуществляться в соответствии с Законом N 223-ФЗ конкурентным способом определения исполнителя.
Имеется ли в соответствии с законодательством РФ возможность (основание) предусмотреть в закупке дополнительные поощрительные выплаты (бонусы или премиальные) исполнителю сверх цены договора за успешное и/или досрочное исполнение работ по договору, за высокое качество работ и т.п.?
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Заказчик в принципе вправе установить в документации о закупке и проекте договора условие, что цена договора будет являться ориентировочной, а ее окончательное значение будет определяться формулой, которая может учитывать факторы и досрочного выполнения работ и наличия или отсутствия недостатков в результатах их выполнения. Однако практический расчет и применение такой формулы для заказчика, не являющегося частной коммерческой организацией, может представиться затруднительным.
Обоснование вывода:
Прежде всего напомним, что согласно ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц” (далее – Закон N 223-ФЗ) заказчики руководствуются Конституцией РФ, Гражданским кодексом РФ, данным Законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами. Иными словами, Закон N 223-ФЗ является частью гражданского законодательства и во всех случаях, когда какие-либо отношения не урегулированы нормами Закона N 223-ФЗ, следует применять нормы Гражданского кодекса РФ и иных законов, регулирующих гражданско-правовые отношения.
Следует иметь в виду, что ни Гражданский кодекс РФ, ни Закон N 223-ФЗ не предусматривают как таковых поощрительных выплат “сверх цены договора”. Более того, п. 1 ст. 424 ГК РФ указывает, что исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон, откуда можно сделать вывод, что в гражданском праве под ценой договора понимается вся сумма, которая должна быть уплачена одной стороной договора другой стороне, независимо от того, из каких составляющих эта сумма складывается. Закон N 223-ФЗ неоднократно указывает на принципиальную необходимость установления цены договора (ч. 5, п. 5 ч. 9, п. 5 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ). При этом п. 7 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ требует включения в документацию о конкурентной закупке (далее – документация) порядка формирования цены договора (цены лота) с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей, говоря только о цене договора в целом.
Вместе с тем из п. 5 ч. 10 ст. 4 Закона N 44-ФЗ следует, что документация может включать не только цену по договору в целом, но и:
– формулу цены и максимальное значение цены договора, либо
– цену единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.
Обратим внимание, что указание максимального значения цены договора в этих двух случаях обязательно.
При этом Закон N 223-ФЗ не требует, чтобы цена договора и количество товара, объем работ или услуг по нему определялись твердыми. Соответственно, заказчик может руководствоваться принципом свободы договора, закрепленного в п. 2 ст. 1, п. 4 ст. 421 ГК РФ, согласно которому стороны договора свободны в определении любых условий договора, кроме противоречащих закону и кроме тех случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (смотрите также ст. 422 ГК РФ), с учетом существа способа закупки. Отсюда можно сделать вывод, что заказчик в любом случае обязан определить цену договора, количество товаров, объем работ или услуг, однако в ряде случаев, в зависимости от своих потребностей, вправе указать, что данные цена и количество (объем) являются ориентировочными, а окончательные размеры цены и количества (объема) определяются, например, по включенной в договор формуле или по фактическому исполнению. Об определении цены договора подряда приблизительной сметой говорит п. 4 ст. 709 ГК РФ.
Кроме того, поскольку законом не предусмотрено иное, заказчик вправе указать в документации начальную (максимальную) цену единицы товара (работ, услуг) и установить, что заявка на участие в закупке должна содержать цену таких единиц, равно как и порядок определения окончательной цены единиц в договоре по результатам процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя).
Также заметим, что согласно п. 1 ст. 424 ГК РФ в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления. Исходя из п. 2 ст. 3 ГК РФ имеются в виду федеральные законы, которые, однако, как видно из приведенной ранее нормы, могут предусматривать и установление (регулирование) цен органами государственной власти субъектов РФ и (или) органами местного самоуправления. В частности, регулирование цен предусмотрено Федеральным законом от 07.07.2003 N 126-ФЗ “О связи”, Федеральным законом от 31.03.1999 N 69-ФЗ “О газоснабжении в Российской Федерации”, Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ “О естественных монополиях” и другими федеральными законами. Во всех прочих случаях цены определяются соглашением сторон, что при конкурентных закупках, как следует из сказанного выше, означает предложение участника закупки, с которым заключается договор.
Таким образом, заказчик в принципе вправе установить в документации о закупке и проекте договора условие, что цена договора будет являться ориентировочной, а ее окончательное значение будет определяться формулой, которая может включать в себя и дополнительные повышающие коэффициенты к базовой цене, применяемые в случае досрочного выполнения работ, и понижающие коэффициенты, применяемые при выявлении недостатков в результатах работ и не применяемые при отсутствии недостатков.
Однако должны заметить и то, что практический расчет и применение такой формулы может быть затруднительным. Дело в том, что вполне возможна ситуация, когда на участие в закупке, проводимой конкурентным способом, будет подана только одна заявка либо из нескольких поданных заявок будут отклонены все, кроме одной. В такой ситуации заказчик будет вынужден заключить договор по начальной (максимальной) цене. Соответственно, в случае выполнения контракта досрочно и с высоким качеством окончательное значение цены должно будет определяться с применением только повышающих, а не понижающих коэффициентов, и может превысить значение начальной (максимальной) цены. Для частной коммерческой организации это может быть не критично, но для заказчика, относящегося к госсектору и действующего в рамках системы бюджетирования, например на основании плана финансово-хозяйственной деятельности, это означает вероятность возникновения ситуации принятия на себя обязательств по оплате выполненных работ, не обеспеченных финансово. Для избежания такой ситуации заказчик либо должен рассчитать начальную (максимальную) цену договора, исходя из того, что при заключении договора по ней и определении окончательного значения цены с применением к изначально определенной цене исключительно повышающих коэффициентов указанное окончательное значение не превышало бы фактически доступный объем финансирования.
При этом заметим, что в уже приводившейся выше ч. 1 ст. 2 Закона N 223-ФЗ среди нормативных правовых актов, которыми должен руководствоваться заказчик при осуществлении закупок, наряду с Конституцией РФ и федеральными законами, упоминается и положение о закупке заказчика. Иными словами, нормы положения о закупке заказчика обязательны для него. Соответственно, если положение о закупке заказчика требует определения цены договора в твердом размере и (или) устанавливает порядок расчета начальной (максимальной) цены договора, не позволяющий применить к такому расчету соответствующие коэффициенты, это делает применение вышеописанной схемы фактически невозможным.
Ответ подготовил: Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Серков Аркадий
