Между организацией и контрагентом в соответствии с Законом N 223-ФЗ в начале года по результатам проведенного тендера заключен договор о поставке металла – лист ВТ20 2 х 1000 х 2000 по цене 6694,11 рублей. Сейчас от поставщика поступает металл другого размера – лист ВТ20 2 х 600 х 2000 по той же цене. Заказчика такой товар устраивает, товар принят и оприходован на склад.
Необходимо ли оформлять дополнительное соглашение к договору об изменении наименования товара (поступил другой по размеру материал)?
Обязательства, в том числе возникающие из договора (п. 2 ст. 307 ГК РФ), должны исполняться надлежащим образом в соответствии с их условиями (ст. 309 ГК РФ). Согласно п. 1 ст. 450 ГК РФ, положениями которого в соответствии с ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц” (далее – Закон N 223-ФЗ) в том числе руководствуются заказчики при закупке, изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором. Закон N 223-ФЗ не только не ограничивает возможность изменения условий заключенных в соответствии с ним договоров, но и прямо предусматривает ее (ч. 5 ст. 4, ч. 2 ст. 4.1 Закона N 223-ФЗ). Поэтому стороны договора, заключенного в соответствии с Законом N 223-ФЗ, принципиально вправе внести в него изменения. Такая возможность может быть ограничена, в частности, положением о закупке (ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ).
Разумеется, изложенное не означает возможности произвольного изменения условий договоров, заключенных в соответствии с Законом N 223-ФЗ. В частности, можно обнаружить разъяснения, указывающие на недопустимость изменения предмета такого договора (смотрите письмо Минэкономразвития России от 04.08.2015 N Д28и-2250). Как разъяснено в п. 16 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, не допускается такое изменение договора, заключенного по правилам Закона N 223-ФЗ, которое повлияет на его условия по сравнению с условиями документации о закупке, имевшими существенное значение для формирования заявок, определения победителя, определения цены договора. В отсутствие четких критериев оценки правомерности изменения условий договора вопрос о том, нарушает ли то или иное дополнительное соглашение законодательство о закупках или законодательство о защите конкуренции, в каждой конкретной ситуации в случае возникновения спора может быть решен только судом исходя из обстоятельств этой ситуации, условий документации о закупке и договора. В ряде случаев изменение условий договора, заключенного в соответствии с требованиями Закона N 223-ФЗ, может расцениваться как осуществление новой закупки у единственного контрагента.
В Законе N 223-ФЗ отсутствует определение понятия “закупка”. По смыслу этого закона под закупкой понимается, в частности, проведение процедуры выбора контрагента, заключение и исполнение договора (ч. 2 ст. 2, чч. 2, 6 ст. 3, ч. 5, п. 3 ч. 9 ст. 4 Закона N 223-ФЗ). При закупке заказчики руководствуются в том числе положением о закупке (ч. 1 ст. 2 Закона N 223-ФЗ). Именно этот документ регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе к порядку исполнения договоров. На наш взгляд, соответствующие требования, в том числе применительно к возможности изменения договоров, могут определяться исключительно актуальной редакцией положения о закупке, то есть той, которая на момент изменения договора размещена в ЕИС.
В связи с изложенным, по нашему мнению, если актуальной редакцией положения о закупке заказчика не установлен запрет на изменение условий договора, стороны формально вправе заключить соответствующее дополнительное соглашение.
Однако применительно к описанной в вопросе ситуации, на наш взгляд, необходимо учитывать ряд обстоятельств. Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем его существенным условиям. К ним отнесены условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Исходя из приведенных норм, а также п. 1 ст. 454 и п. 3 ст. 455, п. 2 ст. 465 ГК РФ, к существенным условиям договора купли-продажи относится, прежде всего, условие о предмете договора, которое считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара. В рассматриваемой ситуации сторонами согласовано условие о поставке листового металла определенного размера. Следовательно, поставка листов металла иного размера не может рассматриваться как надлежащее исполнение договора. Формально заказчик вправе отказаться от приемки такого товара. Если же заказчика устраивает предоставленное исполнение и он примет листы металла, размер которых не соответствует условию договора о товаре, такая приемка в зависимости от обстоятельств может свидетельствовать либо об изменении условия договора о предмете (например, в том случае, если из оформленных сторонами при этом документов однозначно следует, что товар передается именно по ранее заключенному договору), либо о заключении и исполнении сторонами нового договора в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 434, п. 3 ст. 438 ГК РФ. Напомним, что в соответствии с приведенными нормами письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор (таким предложением может считаться в том числе товаросопроводительный документ) принято путем совершения конклюдентных действий, например, путем приемки соответствующей партии товара. Подчеркнем, что в последнем случае обязательство по поставке товара из первоначально заключенного договора сохраняется, то есть обязанность продавца передать заказчику товар, указанный в этом договоре, не прекращается передачей другого товара, а фактическая передача не предусмотренного договором товара должна квалифицироваться как заключение самостоятельного договора без проведения конкурентных процедур. Правомерность заключения такого договора должна оцениваться, исходя из содержания положения о закупке, которым руководствуется заказчик.
Таким образом, как нам представляется, если в рассматриваемой ситуации заказчик имел намерение принять от покупателя товар именно во исполнение предусмотренного договором обязательства и из товаросопроводительных и иных документов очевидно следует, что товар поставлен по этому договору, соответствующие действия сторон следует квалифицировать как свидетельствующие о заключении дополнительного соглашения в письменной форме к договору об изменении условия договора о товаре. Формально в этом случае не требуется заключать отдельное дополнительное соглашение к договору в виде одного документа, подписанного сторонами (пп. 2, 4 ст. 434 ГК РФ). Вместе с тем заключение такого соглашения может быть целесообразно, на наш взгляд, для отражения информации об изменении договора в реестре договоров, заключенных заказчиками. В заключение еще раз напомним, что изменение предмета договора по формальным критериям может быть квалифицировано как заключение нового договора. Правоприменительной практики, где бы рассматривались аналогичные ситуации, мы не обнаружили.
Ответ подготовил: Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Александров Алексей
