В рамках Закона N 44-ФЗ (о государственных закупках) на электронной площадке организацией объявлена закупка в виде электронного аукциона.
Может ли член конкурсной комиссии, который готовил эту закупку (составлял коммерческие предложения, собирал коммерческие ответы, писал техническое задание на эту закупку), обзванивать коммерческие структуры после объявления электронного аукциона на площадке, чтобы они посмотрели эту закупку и по желанию приняли участие в электронном аукционе? Или это является нарушением Закона N 44-ФЗ (о государственных закупках)?
Статьей 46 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” установлен запрет на проведение переговоров с участником закупки.
Так, согласно ч. 1 ст. 46 Закона N 44-ФЗ при применении конкурентных способов проведение переговоров заказчиком, членами комиссий по осуществлению закупок с участником закупки в отношении заявок на участие в определении поставщика, подрядчика, исполнителя, в том числе в отношении заявки, поданной таким участником, не допускается до выявления победителя указанного определения, за исключением случаев, предусмотренных Законом N 44-ФЗ.
При этом согласно ч. 2 ст. 46 Закона N 44-ФЗ при проведении электронных процедур проведение переговоров заказчика с оператором электронной площадки и оператора электронной площадки с участником закупки не допускается в случае, если в результате этих переговоров создаются преимущественные условия для участия в электронной процедуре и (или) условия для разглашения конфиденциальной информации.
Какого-либо перечня случаев, когда переговоры с участником электронной процедуры создают ему преимущества, законом не предусмотрено. Представляется, что такого перечня и не может быть дано, поскольку этот вопрос относится к категории оценочных.
Обращаем внимание, что запрет, установленный ст. 46 Закона N 44-ФЗ, универсален: переговоры по вопросам, касающимся проведения любой конкретной закупки, не может инициировать ни заказчик, осуществляющий такую закупку, ни участник этой закупки (за исключением запроса о разъяснении положений извещения об осуществлении закупки или (при закрытых закупках) документации о закупке).
При этом подобные действия заказчика могут быть признаны неправомерными и до подачи заявок участниками закупки. Так, если на стадии планирования и проведения закупок для государственных и муниципальных нужд заказчик осуществляет взаимодействие с хозяйствующими субъектами (обществами), в результате чего последние получают информацию, недоступную остальным участникам товарного рынка, заказчик может быть признан нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции” (смотрите определение Верховного Суда РФ от 23.03.2020 N 304-ЭС20-3131 по делу № А45-17238/2018).
Таким образом, при определенных обстоятельствах ведение переговоров заказчика с потенциальными участниками закупки может свидетельствовать о заключении антиконкурентного соглашения (смотрите, например, решение УФАС по Санкт-Петербургу от 17 июня 2022 г. N 078/01/16-52/2022, решение УФАС по НАО от 12 мая 2021 г. N 083/01/17-2/2021).
Однако решение вопроса о наличии в действиях заказчика (должностных лиц заказчика) при проведении переговоров с потенциальными участниками закупки нарушений требований Закона N 44-ФЗ или Закона N 135-ФЗ зависит от конкретных обстоятельств, и в случае возникновения спора окончательное решение по данному вопросу может принять только суд (смотрите, например, постановление АС Северо-Западного округа от 6 марта 2024 г. N Ф07-22285/23 по делу N А56-102431/2022, постановление Пятнадцатого ААС суда от 29 декабря 2021 г. N 15АП-21066/21 по делу N А53-18711/2021, постановление Четырнадцатого ААС от 29 июня 2021 г. N 14АП-4370/21 по делу N А52-3078/2020).
Ответ подготовил: Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Верхова Надежда
