Организация (заказчик) закупает товары, работы и услуги по Закону N 223-ФЗ.
В этом году банк должен выбрать аудиторов на аудит отчетности по РСБУ и МСФО на 3 года (за 2024, 2025, 2026).
Заказчик подпадает под действие Закона N 223-ФЗ и указан в ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 307-ФЗ и должен провести открытый конкурс по правилам Закона N 44-ФЗ
При этом заказчик из-за санкций закупает на закрытой торговой площадке.
Может ли заказчик провести конкурс на закрытой торговой площадке или должен провести конкурс на открытой торговой площадке?
В отсутствие официальных разъяснений и материалов правоприменительной практики по данному вопросу дать однозначный ответ на него представляется затруднительным. Однако эксперт считает возможным изложить следующие соображения.
В соответствии с ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 307-ФЗ “Об аудиторской деятельности” (далее – Закон N 307-ФЗ) договор о проведении обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности организации, в уставном (складочном) капитале которой доля государственной собственности составляет не менее 25%, а также на проведение аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности государственной корпорации, государственной компании, публично-правовой компании, государственного унитарного предприятия или муниципального унитарного предприятия заключается по результатам проведения не реже чем один раз в 5 лет электронного конкурса в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Под “законодательством Российской Федерации о контрактной системе…”, безусловно, имеется в виду прежде всего Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ).
Одновременно п. 7 ч. 4 ст. 1 Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц” (далее – Закон N 223-ФЗ) указывает, что данный Закон не регулирует отношения, связанные с осуществлением заказчиком отбора аудиторской организации для проведения обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности заказчика в соответствии со ст. 5 Закона N 307-ФЗ.
Обратим внимание, что в ч. 4 ст. 5 Закона N 307-ФЗ прямо говорится о проведении именно электронного конкурса. При этом согласно ч. 2 ст. 24 Закона N 44-ФЗ конкурентными способами являются:
1) конкурсы (открытый конкурс в электронной форме (электронный конкурс), закрытый конкурс, закрытый конкурс в электронной форме (закрытый электронный конкурс);
2) аукционы (открытый аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион, закрытый аукцион в электронной форме (закрытый электронный аукцион);
3) запрос котировок в электронной форме (электронный запрос котировок).
Как видим, Закон N 44-ФЗ терминологически различает “просто” электронный конкурс – открытый конкурс в электронной форме и закрытый электронный конкурс – закрытый конкурс в электронной форме.
Соответственно, из буквального прочтения ч. 4 ст. 5 Закона N 307-ФЗ и ч. 2 ст. 24 Закона N 44-ФЗ вытекает, что отбор аудиторской организации должен осуществляться путем проведения именно “просто” электронного конкурса – открытого конкурса в электронной форме.
Вместе с тем должны отметить следующее.
До 1 января 2022 года ч. 4 ст. 5 Закона N 307-ФЗ включала в себя указание на то, что отбор аудиторской организации осуществляется путем проведения открытого конкурса. В то же время ч. 2 ст. 24 Закона N 44-ФЗ в действующей тогда редакции определяла “просто” открытый конкурс как открытый конкурс, проводимый не в электронной (“бумажной”) форме, отличая его от открытого конкурса в электронной форме, хотя и не различала их как разные способы закупки, а действовавшая на тот момент редакция ч. 43 ст. 112 Закона N 44-ФЗ указывала, что с 1 января 2019 года все закупки конкурентными способами проводятся в электронной форме. Исходя из этого в правоприменительной практике часто делался вывод, что конкурсы на проведение обязательного аудита должны проводиться в электронной форме, как не подпадающие под исключения (решения УФАС по Санкт-Петербургу от 22.02.2019 N 11-13/19, УФАС по Кировской области от 11.03.2019 N 043/06/54.5-30/2019). Иными словами, приоритет отдавался указаниям Закона N 44-ФЗ относительно формы закупки, вида конкурентной процедуры перед именованием такой процедуры в Законе N 307-ФЗ. Вероятно, тот же подход должен применяться и в иных аналогичных случаях.
В связи с этим обратим внимание, что согласно п. 5 ч. 11 ст. 24 Закона N 44-ФЗ закрытые конкурентные способы применяются в случаях закупок товаров, работ, услуг заказчиками, являющимися федеральными органами исполнительной власти, осуществляющими функции по выработке и реализации государственной политики в области обороны, в области государственной охраны, государственного управления в области обеспечения безопасности Российской Федерации, в сфере деятельности войск национальной гвардии Российской Федерации, подведомственными им государственными учреждениями, государственными унитарными предприятиями, а также заказчиками, в отношении которых иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц, введены политические или экономические санкции и (или) в отношении которых иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств, государственных объединений и (или) союзов введены меры ограничительного характера (далее также – иностранные санкции). К сожалению, сделать однозначный вывод о распространении данной нормы и на рассматриваемый случай мешает то, что она указывает, что “Перечень указанных заказчиков утверждается Правительством Российской Федерации”, а соответствующий перечень, утвержденный распоряжением Правительства РФ от 30 октября 2021 г. N 3095-р, включает в себя только государственные “силовые” ведомства и подведомственные им государственные учреждения и государственные унитарные предприятия. Заметим, однако, что указание о закупках заказчиков, в отношении которых введены иностранные санкции, было включено в п. 5 ч. 11 ст. 24 Закона N 44-ФЗ только с 16 апреля 2022 года, то есть позднее принятия вышеупомянутого распоряжения Правительства РФ, поправки в которое в последующий период не были внесены. Возможно, при формулировании данной поправки была допущена ошибка юридической техники – не было учтено, что включение в вышеназванный перечень всех заказчиков, в отношении которых вводятся иностранные санкции, представляется очевидно затруднительным и нецелосообразным, а потому указание о таком перечне должно относиться только к федеральным органам и подведомственными им государственными учреждениями, государственными унитарными предприятиями. Косвенно это может подтверждаться только самим фактом невнесения поправок в распоряжение Правительства РФ от 30 октября 2021 г. N 3095-р а сочетании с тем фактом, что иностранные санкции введены в отношении гораздо более широкого круга заказчиков. Однако это только предположение, а найти официальные разъяснения или материалы правоприменительной практики, подтверждавшие бы его, нам, к сожалению, несмотря на все усилия не удалось.
Возможно, в такой ситуации целесообразно обратиться за официальными разъяснениями в Минфин России.
Ответ подготовил: Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Серков Аркадий
