“За более чем пятнадцатилетнюю практику я неоднократно сталкивалась со случаями предоставления в составе заявок на различные закупочные процедуры поддельных документов. Однако, ранее такие случаи носили единичный характер, а участники закупок фальсифицировали корпоративные документы. В последнее время, в связи с изменениями, внесенными в нормативно-правовые акты, принятые в развитие Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон о контрактной системе, Закон) участились случаи предоставления в составе заявок «рисованных» договоров, подтверждающих опыт участника закупки. Причем с каждым месяцем данная практика обретает все более и более масштабный характер”.
Изварина Мария
Юрист, основатель и генеральный директор Тендерного агентства «Концепт»
Юридическая сторона данной проблемы состоит в том, что нормативно-правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в ряде случаев допускается предоставление коммерческих договоров при участии в закупках.
Так, например, п.п. «д» п.28 Положения об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Правительства РФ от 31.12.2021 N 2604, установлено, что к оценке по показателю «наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта» принимаются исполненные участником закупки гражданско-правовые договоры, в том числе заключенные и исполненные в соответствии с Законом о контрактной системе. Таким образом, указание в данной норме на гражданско-правовые договоры, с оговоркой «в том числе» в явном виде говорит о том, что закупочные комиссии заказчиков обязаны принимать к оценке коммерческие договоры, заключённые без проведения каких-либо конкурентных процедур.
Сложно с уверенностью сказать, является ли данная формулировка и другие, схожие с ней в других нормативно-правовых актах о контрактной системе, осмысленным волеизъявлением законодателя или случайностью. Однако, многие недобросовестные участники рынка государственных закупок на данный момент активно пользуются такими нормами, прикладывая в составе своих заявок договора между двумя юридическими лицами, организационно-правовой формой которых чаще всего является общество с ограниченной ответственностью.
Зачастую суммы «исполненных» обязательств по таким договорам существенно превышают сумму исполненных обязательств по контрактам, заключенным таким юридическим лицом по результатам государственных и коммерческих закупок.
Исполнение таких коммерческих договоров не подтверждается данными о выручке компании, отражёнными в сервисах Федеральной налоговой службы. Данные обстоятельства заставляют сомневаться в достоверности приложенных договоров. Между тем, доказывание недостоверности указанных договоров, как в административном порядке, в Федеральной антимонопольной службе (ФАС России), так и в судебном порядке, на практике является непростой задачей даже для опытных юристов.
О некоторых кейсах, затрагивающих эту проблематику, мы и поговорим в рамках данной статьи.
Согласно требованиям п.8 ч.12 ст.48 Закона о контрактной системе, при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению в случаях выявления недостоверной информации, содержащейся в заявке на участие в закупке. Однако, ни механизмы, ни пределы проверки достоверности такой информации Законом о контрактной системе не установлены.
Так, в одном из случаев, Заказчик осуществлял закупки в соответствии с нормами Закона о контрактной системе на выполнение работ по содержанию уличного освещения. Компания, признанная победителем закупки, в составе заявки представила сведения о 350 исполненных договорах сопоставимого характера и объема. Один из участников закупки оспорил решение закупочной комиссии о принятии к оценке данного опыта в Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее – УФАС по МО, контролирующий орган). В ходе проведения внеплановой УФАС по МО установил, что все договоры, сведения о которых представлены победителем, заключены с 4 коммерческими организациями и исполнены в 2020 году. Общая сумма договоров составила 925 млн рублей. В то же время, по данным сервиса ФНС России «Прозрачный бизнес», сумма полученных доходов компанией-победителем за 2020 год составила всего 21 млн рублей, а за 2021 г. — 9 млн, что не соответствовало представленным участником сведениям о положительном опыте, указанном при подаче заявки.
Контролирующий орган признал закупочную комиссию Заказчика нарушившей Закон о контрактной системе, а именно: не осуществившей проверку достоверности сведений в составе заявки компании.
Заказчик попытался оспорить решение УФАС по МО в судебном порядке, однако, суды согласились с позицией контролирующего органа, указав, что при рассмотрении и оценке заявок комиссия заказчика обязана проверить заявки участников закупки на отсутствие всех оснований, предусмотренных ч. 12 ст. 48 Закона о контрактной системе, в том числе на предмет достоверности сведений.
Также суды указали: «преследуя цель удостовериться в подлинности предоставленных сведений, заказчики, члены закупочной комиссии заказчика не лишены права на совершение запросов в адрес соответствующих органов государственной власти, юридических и физических лиц, указанных в заявке и приложениях к ней, информации о достоверности сведений, представленных в заявке».
Вместе с тем, суды отметили, что использование сервиса ФНС России «Прозрачный бизнес» не является обязательным, а лишь является одним из доступных способов проверки (решение Арбитражного суда города Москвы от 03.10.2022, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2022 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.03.2023, определение ВС РФ № 305-ЭС23-11165 от 14.06.2023 по делу № А40-136537/2022).
Наиболее интересной в данном кейсе является именно позиция УФАС по МО, легшая в основу дальнейших судебных разбирательств. Так, контролирующий орган указывает следующее:
«При оценке заявок участников закупки для подтверждения достоверности информации, представленной участниками закупки в составе заявок, Заказчик вправе направлять запросы в соответствующие уполномоченные учреждения, а также руководствоваться открытым источниками информации, размещенными на официальных сайтах государственных органов.
Действия Конкурсной комиссии в части признания заявок Победителя с идентификационным номером 111248052 и 111248057 соответствующей требованиям Конкурсных документаций противоречат нормам Закона о контрактной системе, поскольку в документах и сведениях, представленных в составе заявки указана информация, достоверность которой не подтверждена.
Таким образом, учитывая, что на заседании Комиссии представителем Заказчика, Уполномоченного учреждения не предоставлено документов и сведений, подтверждающие позицию Конкурсной комиссии, Победитель на заседание Комиссии не явился, о дате, времени и месте рассмотрения дела уведомлен надлежащим образом, Комиссия приходит к выводу о нарушении Заказчиком части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе по факту признания соответствующими требованиям Конкурсной документации заявки Победителя с идентификационными номерами 111248052 и 111248057, что содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».
Контролирующий орган фактически делает вывод о недостоверности информации в связи с тем, что конкурсной комиссией не осуществлялась проверка ее достоверности, и такая достоверность не доказана на заседании комиссии в УФАС МО. Данный вывод, а точнее мотивировочная часть решения контролирующего органа, по понятым причинам, представляется крайне спорной. При этом, логика судов, указывающих на данные сервиса ФНС России «Прозрачный бизнес» как подтверждающие недостоверность указанных сведений, пусть и с оговоркой о том, что использование данного сервиса не является обязательным, представляется логичной и обоснованной.
Следовательно, самым спорным моментом в проверке сведений в заявке участника закупки является необходимость отсылки к источнику, подтверждающему недостоверность. Как правило, таким источником выступают данные сервисов ФНС России.
Нередки случаи, когда недостоверность сведений, представленных в составе заявки, устанавливается иными контролирующими органами. Например, органами Прокуратуры, уже после осуществления закупки и заключения контракта или договора. Суды в таких случаях склонны признавать недействительными протоколы, составленные в ходе закупки и договор, заключенный по ее результатам (определение Верховного Суда Российской Федерации от 28.03.2022 делу № А82-19427/2020). В другом случае, суды также признали ничтожным государственный контракт и применили последствия недействительности сделки, взыскав с подрядчика сумму авансового платежа (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 17.06.2020 № 310-ЭС19-26526 по делу № А84-2224/2018) .
В практике достаточно случаев, когда факт предоставления участником закупки недостоверных сведений признается судом, так как данный факт был выявлен правоохранительными органам. В качестве примера можно привести Управление ФСБ России по Красноярскому краю (решение арбитражного суда Красноярского края от 13.06.2017 по делу Дело № А33-4473/2017).
Однако, как судебная, так и административная практика по данному вопросу далеки от однообразия.
В практике есть случаи, когда контролирующие органы скептически подходят к рассмотрению сведений о финансовой отчетности, размещённым в открытом доступе, указывая, например, что «… утверждение заявителя относительно того, что победитель закупки ООО «П» предоставило в составе заявки недостоверные сведения относительно опыта выполнения работ объективно ничем не подтверждается, сведения из открытых источников (скриншоты с официальных сайтов) о бухгалтерской (финансовой) отчетности Общества не являются официальными документами, подтверждающими доход организации. Доказательств обратного заявителем в материалы дела не представлено.» (решение Тюменского УФАС России от 12 июля 2022 года №072/06/44/114/2022).
Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве, рассматривая вопрос о несоответствии выручки, указанной в финансовой отчетности, поданной в ФНС и общей цене исполненных участником закупки договоров, содержащихся в заявке и подлежащих оценке, также не нашла оснований для признания факта предоставления недостоверных сведений.
Так, Московское УФАС указывает, что: «… исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24.02.2005 № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», под не соответствующими действительности сведениями понимаются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения (п. 7). Кроме того, предоставленное заказчику право отклонить поданную заявку в случае обнаружения в ней недостоверных сведений на любом этапе проведения процедуры свидетельствует о том, что располагать такой информацией заказчик должен непосредственно на момент принятия соответствующего решения (отказ в допуске либо отказ от заключения договора), причем располагать именно доказательствами такой недостоверности, но не руководствоваться предположениями». (решение от 08.08.2022 по делу №077/06/106-11606/2022). Схожей позиции придерживается и Главное контрольное управление города Москвы (решение от «27» декабря 2018 г. по делу № 21-14-63/8).
Таким образом, представляется очевидным, что закупочные комиссии, принимая решение о недостоверности сведений в заявке участника закупки на основании данных, отражённых в сервисах Федеральной налоговой службы, не могут с уверенностью полагаться на признание ФАС России или судами таких действий законными при отсутствии каких-либо иных сведений, например, официальных ответов органов исполнений власти или контрольных органов, прямо подтверждающих недостоверность таких данных. Хочется отметить, что технически получение таких ответов в сроки, предусмотренные для оценки заявок участников закупки, является крайне затруднительным процессом для большинства Заказчиков.
Фактически данные обстоятельства приводят к выводам, что добросовестный Заказчик, закупочная комиссия которого имеет своей целью реальную проверку достоверности сведений об опыте выполнения работ в заявках участников закупки, оказывается в ситуации, когда, при отсутствии данных, однозначно свидетельствующих о недостоверности документов в составе заявки, имеются существенные риски при любом из двух возможных решений закупочной комиссии. В случае отклонения заявки в связи с подозрением о недостоверности представленных в ней сведениях, закупочная комиссия имеет риски обжалования таких действий со стороны данного участника закупки. Однако, и при признании заявки соответствующей извещению об осуществлении закупки, как мы установили из анализа практики, имеются существенные риски обжалования такого решения иными участниками данной закупки. При этом в случае выявления контролирующим органом нарушений в действиях комиссии, вне зависимости от того, по какому из предложенных вариантов действовала комиссия, ответственность за данные нарушения будет идентичной: по ч.2 ст.7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях – наложение административного штрафа на членов комиссии в размере 1 процента начальной (максимальной) цены контракта, но не менее пяти тысяч рублей и не более тридцати тысяч рублей.
Полноценно решение данной проблемы, на мой взгляд, возможно только на законодательном уровне, путем корректировки соответствующих норм, результатом которой будет либо устранения возможности предоставления коммерческих договоров в подтверждении опыта для госзакупок в принципе, либо установления внятного механизма и пределов полномочий конкурсных комиссий при проверке такого опыта.
Изварина Мария
