Обзор поможет заказчикам не допустить ошибок при привлечении “внешних” специалистов в целях проведения экспертизы в сфере закупок. В материале на примерах из судебной практики рассмотрены в том числе вопросы порядка привлечения экспертов и экспертных организаций, требования, которым они должны соответствовать, нюансы подготовки экспертного заключения по итогам проведенной экспертизы. Подготовлен специально для системы ГАРАНТ.
1. К проведению экспертизы в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 41 Закона N 44-ФЗ, не могут быть допущены:
Физические лица:
а) являющиеся либо в течение менее чем двух лет, предшествующих дате проведения экспертизы, являвшиеся должностными лицами или работниками заказчика, осуществляющего проведение экспертизы, либо поставщика (подрядчика, исполнителя);
б) имеющие имущественные интересы в заключении контракта, в отношении которого проводится экспертиза;
в) являющиеся близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами), усыновителями или усыновленными с руководителем заказчика, членами комиссии по осуществлению закупок, руководителем контрактной службы, контрактным управляющим, должностными лицами или работниками поставщика (подрядчика, исполнителя) либо состоящие с ними в браке;
Юридические лица, в которых заказчик или поставщик (подрядчик, исполнитель) имеет право распоряжаться более чем двадцатью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции, либо более чем двадцатью процентами вкладов, долей, составляющих уставный или складочный капитал юридических лиц;
Физические лица или юридические лица в случае, если заказчик или поставщик (подрядчик, исполнитель) прямо и (или) косвенно (через третье лицо) может оказывать влияние на результат проводимой такими лицом или лицами экспертизы.
Экспертиза должна быть проведена независимыми лицами. При наличии судебного спора в случае нарушения вышеуказанной нормы экспертиза может быть признана дефектной.
“_При организации приемки работ Заказчик не учёл специальные нормы Закона о контрактной системе, о порядке привлечения экспертов. Применительно к делу, по аналогии, Администрация для принятия выполненных по контракту работ назначила комиссию, в состав которой включен генеральный директор ООО. Между тем, указанное общество согласно размещенной на официальном сайте Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru. информации о проведении закупки являлось участником проведения электронного аукциона, по результатам которого и был заключен настоящий контракт, т.е. имелся имущественный интерес в отношении заключенного контракта.
Кроме того, ООО было связано обязательственными отношениями с Администрацией по иному заключенному контракту на обслуживание сетей уличного освещения и в силу этого являлось финансово зависимо от заказчика, в связи с чем, заказчик мог оказывать влияние на результат проводимой оценки качества работ…” (постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 11.12.2019 N Ф03-5734/2019 по делу N А80-537/2018).
“_В рассматриваемом случае гражданин Л.А.Н. являлся на момент составления заключения начальником отдела материально-технического снабжения Управления, то есть заказчика, следовательно, не мог быть привлечен для проведения экспертизы_” (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.06.2017 N Ф07-4618/2017 по делу N А56-93995/2015).
“_Перечень категорий лиц, которые не могут быть допущены к экспертизе, приведен в ч. 2 ст. 41 ФЗ N 44-ФЗ. Анализ этого перечня показывает, что речь идет о лицах, которые не могут быть допущены к экспертизе в конкретных ситуациях в силу сомнения в их беспристрастности при проведении экспертизы. В частности, к экспертизе не допускаются работники заказчика (пп. “а” п. 1 ч. 2 ст. 41 ФЗ N 44-ФЗ).
Таким образом, по общему правилу, в качестве эксперта может выступать любое физическое лицо, обладающее специальными познаниями, опытом, квалификацией в соответствующей области, либо юридическое лицо, имеющее в штате соответствующих физических лиц – работников (письма Минэкономразвития России от 22.01.2015 N Д28и-97, от 29.01.2015 N Д28и-58).
Результатом экспертизы должно быть составлено заключение, подписанное экспертом, уполномоченным представителем экспертной организации. В заключении эксперта могут быть отражены предложения по устранению нарушений, допущенных при исполнении контракта, и сроках их устранения, если такие нарушения не помешают приемке товара, работ или услуг.
Как следует из фактических обстоятельств дела, в данном случае заказчик (ответчик) уклонился от обязанности проведения экспертизы в соответствии с требованиями действующего законодательства. Результат работ рассматривался лишь сотрудниками самого заказчика (начальник хозяйственного отдела, заместитель главного бухгалтера, заместитель начальника отдела медико-технической экспертизы, заведующий хозяйством).
Следовательно, в нарушение требований ст. ст. 41, 94 – ФЗ N 44-ФЗ заказчиком не проведена экспертиза для проверки предоставленных исполнителем результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта_” (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2022 N 09АП-45189/2022 по делу N А40-75053/2021).
2. Эксперт, экспертная организация обязаны уведомить в письменной форме заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) о допустимости своего участия в проведении экспертизы (в том числе об отсутствии оснований для недопуска к проведению экспертизы в соответствии с ч. 2 ст. 41 Закона N 44-ФЗ) (ч. 3 ст. 41 Закона N 44-ФЗ).
“_Заключение внесудебной экспертизы оценено судами критически, поскольку подготовлено без участия подрядчика, в связи с чем нарушает требования части 3 статьи 41 Закона N 44-ФЗ_” (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 29.06.2023 N Ф09-3471/23 по делу N А76-4594/2021).
3. В случае выявления в составе экспертов, экспертных организаций лиц, указанных в ч. 2 ст. 41 Закона N 44-ФЗ, заказчик должен принять незамедлительные меры, направленные на привлечение для проведения экспертизы иного эксперта, иной экспертной организации (ч. 4 ст. 41 Закона N 44-ФЗ ).
4. Обязан ли эксперт, экспертная организация письменно уведомить заказчика об о допустимости своего участия в проведении экспертизы (в том числе об отсутствии оснований для недопуска к проведению экспертизы, отсутствии у него конфликта интересов)?
Да, обязаны. Законом N 44-ФЗ не предусмотрена типовая форма письменного уведомления. Следовательно, заказчик или эксперт самостоятельно могут подготовить форму уведомления.
См. Примерную форму уведомления о допустимости участия эксперта (экспертной организации) в проведении экспертизы при осуществлении закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд (подготовлено экспертами компании “Гарант”).
5. Могут ли не принять экспертное заключение в качестве доказательств при отсутствии письменного уведомления о допустимости участия эксперта, при отсутствии уведомления поставщика/подрядчика о проведении экспертизы, отборе проб?
Однозначного ответа нет, всё зависит от конкретных обстоятельств дела. Как самостоятельный довод для признания экспертизы порочной, безусловно нет. Судами изучается наличие или допустимость проведения экспертизы конкретными экспертами по фактическим обстоятельствам дела. Однако отсутствие уведомления является основанием для судебных разбирательств и наряду с прочими нарушениями со стороны заказчиков или экспертов может повлечь принятие решения не в пользу заказчика.
Судебные процессы, когда отсутствие уведомления о допустимости не привело к отмене результатов экспертизы:
“_сам по себе факт соответствующего уведомления экспертной организации не влияет на действительность, законность и достоверность экспертного заключения_”.
“_Отсутствие уведомления о допустимости участия в проведении исследований само по себе не является допустимым основанием для признания договора недействительным, учитывая, что ООО не является стороной оспариваемого договора, не представило доказательств наличия у него материально-правового интереса в обоснование требований о признании недействительным спорного договора, суды пришли к выводу об отсутствии оснований для признания договора недействительным…” (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.01.2022 N Ф04-8182/2021 по делу N А03-4670/2021).
“_Доводы Поставщика о том, что экспертиза товара была проведена Заказчиком с нарушением требований Закона N 44-ФЗ, были оценены судами и отклонены с указанием на то, что положения Закона N 44-ФЗ не предоставляют поставщику возможности влиять на выбор экспертного учреждения, за исключением случаев, когда выбранный заказчиком эксперт не может быть допущен к проведению экспертизы в соответствии с ч. 2 ст. 41 Закона N 44-ФЗ. Доказательств заинтересованности сотрудника – эксперта в проведении экспертизы, иных сведений необъективности и отсутствия беспристрастности эксперта представлено не было, а сертификат (свидетельство) N СА-18072018-002 подтверждает полномочность эксперта в проведении исследований картриджей данного производителя.
Судами отмечено, что при наличии сомнений в обоснованности, ясности и полноте заключения экспертизы, Истец вправе был ходатайствовать о назначении судебной экспертизы, однако, своим правом не воспользовался, в связи с чем он несет риск неблагоприятных последствий не совершения им соответствующих процессуальных действий.
Представленная Поставщиком рецензия экспертного заключения, указывающая на необоснованность выводов эксперта, не принята судами в качестве допустимого доказательства, поскольку рецензия подготовлена вне рамок судебного процесса, проведение экспертизы указанным лицам судом в рамках настоящего дела не поручалось, из приложенных к рецензии материалов не следует, что лицо, выдавшее рецензию, обладает официальными полномочиями оценивать правильность и законность действий другого эксперта.” (постановление Арбитражного суда Центрального округа от 15.02.2021 N Ф10-5970/2020 по делу N А14-15982/2019).
Судебные процессы, когда отсутствие уведомления о допустимости в числе прочих доказательств по делу привело к отмене результатов экспертизы:
“_Заказчик направил в адрес Подрядчика письмо, в котором, ссылаясь на экспертизу, проведенную экспертной организацией, в приемке выполненных работ по Контракту отказал.
Арбитражные суды, оценив в порядке пункта 4 статьи 753 ГК РФ отказ ответчика от приемки работ, пришли к выводу, что такой отказ ответчика от оплаты выполненных работ, является необоснованным в связи со следующим.
Экспертная организация не уведомила в письменной форме Подрядчика о допустимости своего участия в проведении экспертизы. Подрядчику не было известно о проведении экспертизы. Ни Заказчик, ни экспертная организация не уведомили Подрядчика о дате проведения экспертизы, в связи с чем, были нарушены права Подрядчика на присутствие при проведении экспертизы.
Вместе с тем, в соответствии с частью 3 статьи 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.
Экспертиза результатов работ проведена ответчиком до сдачи результата работ Подрядчиком. Согласно справке экспертной организации о соответствии объемов работ в связи с погодными условиями невозможно определить фактические объемы выполненных работ…” (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 19.05.2021 N Ф06-3836/2021 по делу N А57-12907/2020).
Судебные процессы, когда отсутствие уведомления поставщика/исполнителя о проведении экспертизы, отборе проб привело к отмене результатов экспертизы:
“_Заказчиком в адрес Поставщика направлялись требования о замене некачественного товара, которые были оставлены последним без удовлетворения. В связи с этим заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта.
Заказчиком в адрес Поставщика было направлено претензионное извещение, в том числе с требованиями о возмещении стоимости некачественного товара в размере 4 512 958,50 рублей. Неисполнение требований, изложенных в претензии, явилось основанием для обращения в суд с иском.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды всех инстанций правомерно руководствовались положениями статей 309, 310, 454, 469, 477, 513 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), и пришли к обоснованному выводу о том, что покупатель товара в момент его принятия имеет возможность и обязан убедиться в поставке ему товара надлежащего качества.
При отборе проб Поставщик не уведомлялся. Поскольку отбор образцов произведен в отсутствие представителей поставщика, а также его надлежащего извещения о дате, времени и месте отбора проб, суды оценили критически указанные доказательства.
Установлено, что отбор проб был произведен заказчиком в отсутствие исполнителя, что отражено в протоколе испытаний, неуведомление экспертным учреждением любой из сторон государственного контракта (договора) о проводимой экспертизе является нарушением процедуры проведения экспертизы, предусмотренной Законом о контрактной системе.
Исходя из изложенного, нижестоящие суды пришли к обоснованному выводу о недоказанности Заказчиком факта поставки ответчиком товара, не соответствующего условиям контракта.” (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 21.04.2022 N Ф06-17065/2022 по делу N А12-16239/2021; определение Верховного Суда РФ от 19.09.2022 N 306-ЭС22-12016 по делу N А12-16239/2021).
“_По существу проведения заключения суд кассационной инстанции отмечает следующее.
Из материалов дела видно, что исследование качества спорных шин проведено без участия представителя Общества, данные об извещении Общества в материалах дела отсутствуют. Из самого заключения не усматривается, в соответствии с какими требованиями законодательства, какого правового акта или государственного стандарта проведен соответствующий анализ, чем руководствовался сотрудник Заказчика при решении вопроса о наличии/отсутствии пилообразного дизайна плечевой зоны шин и с помощью какого инструмента определено наличие или отсутствие необходимого количества слоев в поставленных шинах. Таким образом, заключение, поименованное как экспертное, по существу представляет собой суждение сотрудника Управления.”
(постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.06.2017 N Ф07-4618/2017 по делу N А56-93995/2015).
Закупки услуг экспертных организаций, экспертов могут осуществляться всеми конкурентными способами, а также закупкой у единственного поставщика. Специальных оснований для закупок экспертных услуг ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ не предусмотрено. Следовательно, возможно применение пп. 4, 5 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ. В соответствии с ч. 1 ст. 432 ГК РФ в контракте должны быть предусмотрены все существенные условия контракта, в том числе в соответствии со ст. 34 Закона N 44-ФЗ.
6. Возможно ли осуществить закупки экспертных услуг на длительный срок с неопределенным объёмом?
Да, возможно. В соответствии с ч. 24 ст. 22 Закона N 44-ФЗ такой способ закупки применяется, когда заказчик заключает контракт на длительный срок, но объём услуг, количество экспертиз или количество часов сразу определить невозможно. Возможно осуществить закупку по сумме цен за единицу эксперт-часа на товар и эксперт-часа на услугу.
7. В какой срок заказчиком в ЕИС размещается экспертное заключение при проведении внешней экспертизы?
Существует мнение, что раз экспертиза исполнения контракта проводится в рамках осуществления приёмки товара, работы и услуги, то и размещается в ЕИС вместе с результатами приёмки. Однако данный подход не основан на нормах законодательства о контрактной системе.
В соответствии с ч. 2 п. 10 ст. 103 Закона N 44-ФЗ в реестр контрактов в числе прочих включаются следующие информация и документы: заключение по результатам экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги (отдельного этапа исполнения контракта) (в случае привлечения заказчиком для проведения экспертизы отдельного этапа исполнения контракта, поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги экспертов, экспертных организаций).
В соответствии с подп. “б” п. 11 Правил ведения реестра контрактов, заключенных заказчиками, утверждённых постановлением Правительства России от 27.01.2022 N 60 в реестр подлежат включению, в том числе, следующая информация и документы о контракте, заключенном в соответствии с Законом N 44-ФЗ – заключение по результатам экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги (отдельного этапа исполнения контракта) (в случае привлечения заказчиком для проведения экспертизы отдельного этапа исполнения контракта, поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги экспертов, экспертных организаций) в форме электронного документа или в форме электронного образа бумажного документа. Следовательно, по общем правилу экспертное заключение размещается в Реестре контрактов в разделе исполнения контракта, в течение 5 рабочих дней с даты его получения.
8. Предусмотрены ли обязательные требования к экспертному заключению?
Законом N 44-ФЗ такие требования не установлены. Однако в некоторых судебных решениях суды при оценке допустимости экспертных заключений применяют закон по аналогии со ст. 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 01.07.2021) “О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации”.
На основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. Подписи эксперта или комиссии экспертов удостоверяются печатью государственного судебно-экспертного учреждения.
В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены:
– время и место производства судебной экспертизы;
– основания производства судебной экспертизы;
– сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу;
– сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы;
– предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения;
– вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;
– объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы;
– сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы;
– содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;
– оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.
Материалы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью. Документы, фиксирующие ход, условия и результаты исследований, хранятся в государственном судебно-экспертном учреждении. По требованию органа или лица, назначивших судебную экспертизу, указанные документы предоставляются для приобщения к делу.
Применение данных требований по оформлению экспертного заключения при осуществлении экспертизы в рамках государственных и муниципальных закупок является правом заказчика и носят рекомендательный характер.
9. Обязательно ли составление экспертного заключения при осуществлении внутренней приёмки силами заказчика?
Решение о порядке проведения экспертизы силами заказчика принимается заказчиком самостоятельно. Если заказчик не привлекает экспертов, экспертные организации для приемки товаров, работ, услуг, то документом, подтверждающим проведение экспертизы силами сотрудников заказчика, является оформленный и подписанный заказчиком документ о приемке товара (работы, услуги) (письмо Минфина России от 20.05.2020 N 24-03-06/41781).
Экспертное заключение может составляться и при осуществлении внутренней экспертизы на основании решения заказчика и в соответствии с условиями контракта.
Однако следует обратить внимание, что в случаях оспаривания одностороннего отказа от исполнения контракта со стороны заказчика, рассмотрения сведений в отношении исполнителей по контракту о включении в Реестр недобросовестных поставщиков судебные инстанции, контрольные органы очень внимательно относятся к наличию или отсутствию экспертного заключения в качестве серьёзного доказательства по существу спора.
Ольга Викторовна Милонаец, замруководителя Управления ФАС по Московской области
