Заказчик проводит закупку на поставку серийно выпускаемого товара. Одно из требований описания объекта закупки — оформление его цветовой схемы. Но в извещении оно отсутствует, есть только формулировка «цвет: по согласованию с заказчиком». При этом заказчик просит согласовать итоговую цветовую схему. Законно ли это? О чем говорит практика?
Ответ
Как показывает практика, включение в описание объекта закупки оговорки «цвет: по согласованию с заказчиком» чаще всего не находит поддержки у контрольных органов.
Пример 1
Обстоятельства дела: при проведении электронного аукциона на закупку обоев на заказчика поступила жалоба в антимонопольную службу. Как отмечает участник, подавший ее, документация составлена с нарушением Закона № 44-ФЗ. В частности, в приложении к техзаданию к поставляемым обоям в колонке «Описание» установлено требование: «Цвет: по согласованию с заказчиком (не белый)». По мнению заявителя, такое неконкретное описание предмета закупки нарушает законодательство о контрактной системе.
Правовая оценка УФАС и судов: признать жалобу обоснованной. Указанные требования не являются конкретными показателями и характеристиками товара и не дают возможности участнику закупки установить, какой цвет и рисунок обоев требуется заказчику и какой товар предлагать в заявке. Арбитражный суд первой инстанции, апелляционный и кассационный суды согласились с мнением антимонопольной службы[1].
Пример 2
Техническим заданием аукционной документацией предусмотрено: «Цвет по согласованию с заказчиком светлых тонов (бук, дуб молочный)». Учитывая, что Закон № 44-ФЗ не обязывает участника закупки иметь в наличии товар, подлежащий описанию в соответствии с требованиями документации, такая формулировка в документации ограничивают возможность участников закупок предоставить надлежащее предложение в составе заявок. Таким образом, действия заказчика, установившего излишние требования к описанию участниками закупок в составе заявок характеристик товаров, нарушают п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона № 44-ФЗ, и содержат признаки состава административного нарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 КоАФ РФ»[2].
Пример 3
К товарной позиции № 1 «Комплект штор с подъемной системой, 160 × 205 см» заказчиком установлены в т. ч. следующие требования: «Порошковая окраска, цвет по согласованию с заказчиком». Комиссия УФАС приходит к выводу о нарушении заказчиком ч. 2 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, выразившемся в установлении требований к значениям показателей, не позволяющих определить потребность заказчика[3].
Пример 4
Согласно техзаданию к товару «Стикер 76 × 76 мм» установлены в т. ч. следующие требования: «Цвет по согласованию с заказчиком: желтый; розовый; салатовый». Комиссия УФАС пришла к выводу, что такие требования не определяют порядок согласования цветов с заказчиком. Такие действия вводят участников закупки в заблуждение и содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ»[4].
Между тем иногда встречается и противоположный подход.
Пример
Довод жалобы: установление заказчиком в описании объекта закупки следующих требований о согласовании цвета закупаемых товаров является избыточным и необоснованным: «Поставщик должен предоставить на выбор заказчика не менее 80 цветовых образцов материала алюминиевой ленты. Поставщик должен предоставить не менее 5 вариантов цветов комплектующих изделий — сигнально-белый, папирусно-белый RAL 9018, бело-зеленый RAL 6019, цинково-желтый RAL 1018, небесно-синий RAL 5015. Поставщик должен предоставить на выбор заказчику не менее 50 образцов материала полотна».
Пояснение заказчика: установление требований о предоставлении на выбор разнообразной цветовой гаммы материалов алюминиевой ленты, комплектующих изделий и материалов полотна обусловлено тем, что заказчику необходима разнообразная цветовая гамма в соответствии с дизайнерским проектным решением, поскольку в каждом кабинете школы и в бассейне планируется разместить жалюзи и рулонные шторы различной расцветки.
Правовая оценка УФАС: доказательств отсутствия у заказчика указанной потребности, а также невозможности предложить заказчику в необходимом количестве разнообразную цветовую гамму материалов алюминиевой ленты, комплектующих изделий и материалов полотна, заявителем представлено не было[5].
Несмотря на последние примеры из практики, мы все-таки не рекомендуем включать в описание объекта закупки оговорку «по согласованию с заказчиком». Если же заказчик все же решит включить в это описание условие о согласовании цвета, то рекомендуем внести в проект контракта подробный порядок согласования (например, перед поставкой поставщик должен представить заказчику 5 возможных образцов цвета, из которых заказчик выбирает один).
- Решение Краснодарского УФАС России от 19.03.2021 № 390/2021-КС по делу № 023/06/64-1194/2021, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24.08.2022 по делу № А32-27197/2021.
- Решение Владимирского УФАС России от 08.07.2019 № 033/06/33-644/2019.
- Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 24.12.2019 по делу № 44-6350/19.
- Решение Центрального аппарата ФАС России от 26.11.2019 по делу № 19/44/105/3131. См. также решение Владимирского УФАС России от 08.07.2019 № 033/06/33-642/2019, решение Ростовского УФАС России от 21.06.2018 по делам № 1123/03, 1124/03.
- Решение Липецкого УФАС России от 16.05.2022 № 048/06/106-445/2022. См. также решение Дагестанского УФАС России от 30.08.2022 № 005/06/106-1627/2022, Ивановского УФАС России от 18.05.2021 № 037/06/33-219/2021 (07-15/2021-096).
Ольга Никитина электронный журнал ПРОГОСЗАКАЗ.РФ
