Представляем вашему вниманию антимонопольную и судебную практику закупок по ФЗ №223 “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц”.
Антимонопольная практика
Для разрешения споров при проведении закупочных процедур участники вправе обратиться за разъяснениями в контролирующий орган. Одной из таких инстанций часто выступает Федеральная антимонопольная служба РФ. Предлагаем вашему вниманию несколько практических кейсов, разъясняющих позицию регулятора.
Кейс №1: «Установление величины критериев оценки»
Закупка:
Конкурс электронной форме на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта.
Суть жалобы:
По мнению заявителя, организатор торгов ненадлежащим образом установил порядок оценки заявок по значимости критериев. Критерию «Цена договора» заказчик присвоил вес 10 %, а критерию и«Квалификация участников закупки (объем выполненных работ)» 90%. Таким образом, больший вес имеет критерий, с помощью которого определяется неценовое предложение участников конкурса. Заявитель счел, что это ограничивает конкуренцию и создает преимущество определенному количеству контрагентов.
Позиция ФАС:
В «Положении о закупке» заказчика указано, что документация о закупке может предусматривать критерии оценки заявки с указанием их значимости. Сумма величин значимости всех критериев оценки, применяемых заказчиком, должна составлять 100 %. На основании этих критериев заказчик и будет производить оценку заявок.
Доводы жалобы не обоснованы, поскольку 223-ФЗ и требования «Положения о закупке» не запрещают организатору торгов самостоятельно устанавливать величину значимости критериев оценки.
Решение ФАС России от 24 февраля 2022 г. N 223ФЗ-88/22.
Вывод:
Несмотря на то, что неценовой критерий системы оценки имеет процентное преимущество над ценовым, действия заказчика обоснованы и законны, поскольку такое распределение не противоречит «Положению о закупке» и нормам 223-ФЗ.
Кейс №2: «Дополнительное требование о наличии производственных возможностей»
Закупка:
Аукцион в электронной форме на оказание услуг по ограничению и возобновлению режима энергопотребления.
Суть жалобы:
Заявитель считает, что требования, предъявляемые к участникам торгов, не соответствуют нормам 223-ФЗ. Требования заказчика включают в себя наличие не менее одной единицы автовышки с водителем для организации и безопасного проведения работ на высоте, а также положительного опыта по заключенным договорам на выполнение работ по техническому обслуживанию объектов электросетевого хозяйства.
Позиция ФАС:
Уменьшение числа участников процедуры в результате предъявления к ним требований не является нарушением принципа равноправия, если это предоставляет заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем своих обязательств и не направлено на установление преимуществ отдельным лицам, либо на необоснованное ограничение конкуренции (п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ, утвержденной Президиумом Верховного Суда РФ 16 мая 2018 года).
Факт наличия права заказчика запросить у участников аукциона документы и сведения также не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы заявителя.
Решение Тульского УФАС по делу №071/07/3-153/2022 от 05.03.2022.
Вывод:
223-ФЗ предоставляет заказчикам возможность формировать свою систему закупок, в зависимости от особенностей его деятельности. Закон разрешает заказчикам устанавливать дополнительные требования к участникам, чтобы отобрать контрагентов, которые смогут в полной мере исполнить договор и с максимальной эффективностью использовать предоставленное финансирование.
Кейс №3: «Представление участником закупки банковской гарантии в формате Word»
Закупка:
Открытый аукцион среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме на оказание услуг по техническому обслуживанию и планово-предупредительному ремонту систем пожарной автоматики на объектах Западно-Сибирской дирекции пассажирских обустройств.
Суть жалобы:
По мнению заявителя, заказчик неправомерно принял решение о признании заявителя уклонившимся от заключения договора при направлении им банковской гарантии.
Позиция ФАС:
К подписанному проекту договора заявитель приложил проект банковской гарантии в формате Word, в котором отсутствовали подписи и печать банка. Такой документ не мог быть принят в качестве обеспечения проекта договора. Позже, нарушив регламентированный срок на два календарных дня, участник направил на электронную почту заказчика скан-копию банковской гарантии. Доводы жалобы признаны необоснованными, в действиях заказчика не усматривается нарушение порядка организации и проведения торгов.
Решение Новосибирского УФАС по делу 054/01/18.1-227/2022 от 16.02.2022.
Вывод:
При оформлении банковской гарантии важно соблюдать сроки ее представления, а также необходимый формат (оригинал) документа. При нарушении этих условий заказчик признает участника уклонившимся от заключения договора.
Кейс №4: «Дополнительная расшифровка цены договора и наличие товара на момент подачи заявки»
Закупка:
Конкурс в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на разработку рабочей документации и поставку оборудования с его последующим монтажом.
Суть жалобы:
По мнению заявителя, заказчик неправомерно отклонил его заявку. Основание для отклонения – предложение заявителя содержало спецификацию оборудования и материалов, не соответствующую требованиям документации, без дополнительных расчетов цены договора.
Позиция ФАС:
223-ФЗ не обязывает участника закупки проводить дополнительные расчеты предлагаемой цены договора. Закон о закупках также не обязывает поставщика при подаче заявки иметь предлагаемый к поставке товар в наличии. Поэтому поставщик может не располагать сведениями, в том числе, о комплектах запасных частей и принадлежностей для эксплуатации в течение гарантийного срока.
Решение ФАС России от 10 февраля 2022 г. N 223ФЗ-62/22.
Вывод:
Действия заказчика, установившего требование к составу заявки о расшифровке цены и об указании характеристик товара в спецификации, противоречат п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст.2, п. 2 ч. 10 ст. 4 и ч. 6 ст. 3 223-ФЗ
Судебная практика
В случае возникновения закупочных споров, стороны могут обратиться не только в ФАС, но и с иском в суд. Рассмотрим несколько примеров .
Кейс №1. «Невозможность применения аналогичных товаров»
Закупка:
Открытый запрос котировок в электронной форме на поставку запорно-пломбировочных устройств для ядерных материалов.
Суть жалобы:
Поставщик считает, что заказчик неправомерно установил требования о недопустимости поставки аналогичных товаров, которые несовместимы с имеющимися деталями и оборудованием.
Позиция ФАС:
Доводы заявителя признаны необоснованными. Заказчик правомерно установил требования, направленные на достижение результата в приобретении запорно-пломбировочных устройств для ядерных материалов с целью обеспечения сохранности, выявления и предотвращения нарушений и аномалий в учете и контроле, потерь, несанкционированного использования и хищения ядерных материалов.
Позиция суда (первая, апелляционная, кассационная инстанции):
Решение антимонопольного органа законно, поскольку использование эквивалента и аналога не допускаются: заказчик применяет контрольные одноразовые пломбы, согласно национальным стандартам, нормам и правилам в области использования атомной энергетики.
Невозможность участия в торгах отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции. Требования, установленные заказчиком для исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем потенциальным участникам.
Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 9 марта 2022 г. N Ф02-782/22 по делу N А78-7215/2021.
Вывод:
Установление заказчиком требования о недопустимости применения аналогов для имеющегося оборудования не противоречит нормам ФЗ №223, поскольку исключает риск неисполнения договора и выхода из строя имеющихся деталей и агрегатов.
Кейс №2: «Требование заказчика о наличии информации о цепочке собственников»
Закупка:
Открытый конкурентный отбор в целях модернизации систем.
Суть жалобы:
По мнению заявителя, заказчик установил в документации дискриминационное и необоснованно ограничивающее конкуренцию требование к участникам закупки. Суть требования – предоставление в составе заявки информации о цепочке собственников, включая бенефициаров, с приложением необходимых документов.
Позиция ФАС:
Доводы жалобы заявителя обоснованы, заказчик нарушил п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 9 ст. 3.2, п. 2 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ.
Позиция суда (первая, апелляционная, кассационная инстанции, ВС РФ): Признать не обоснованным решение ФАС об избыточности требований закупочной документации о предоставлении информации о цепочке собственников, а также доводы о нарушении заказчиком норм 223-ФЗ.
Суды пришли к выводу, что установление названного условия согласуется с требованиями п. 1, пп. 1 п. 3, п.п. 6, 7 ст. 6.1 115-ФЗ, ст. 13.3 273-ФЗ и Стандарта осуществления закупочной деятельности, опубликованном на официальном сайте ФАС.
Заявленные требования установлены для всех участников процедуры, которые представили необходимую информацию. Следовательно, действия заказчика не нарушили принципы 223-ФЗ. Кроме того, 223-ФЗ не обязывает организаторов закупок допускать к участию в процедуре всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Определение ВС РФ от 28.02.2022 № 307-ЭС21-29658 по делу №А56-45598/2020.
Вывод:
Решение ФАС не обосновано, суд с ним не согласился. установленные заказчиком требования применимы ко всем участникам закупочной процедуры.
К тому же, запрашиваемые документы согласуются с нормами действующего законодательства, направленными на предотвращений коррупции и иных злоупотреблений.
Кейс №3: «Изменение банковской гарантии в рамках заключенного договора»
Суть спора:
Взыскание пеней за нарушение подрядчиком (ответчиком) срока предоставления обеспечения исполнения обязательств по договору в виде банковской гарантии заказчику (истцу).
Позиция заказчика (истца):
Согласно договору, в случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения обязательств перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение договора, подрядчик обязуется в течение 10 рабочих дней предоставить заказчику иное надлежащее обеспечение исполнения обязательств на условиях, установленных договором и закупочной документацией.
В связи с тем, что срок действия банковской гарантии закончился, а подрядчик не предоставил новое обеспечение заказчик обратился в суд с иском о о взыскании пеней.
Позиция подрядчика (ответчика):
С заявленными исковыми требованиями ответчик не согласен.
Предоставление банковской гарантии на исполнение обязательств по договору привязано к сроку исполнения обязательств (выполнению работ по договору), а не к сроку действия самого договора. При этом в связи с возникшими не по вине ответчика сложностями, он выполнял работы за пределами договорного периода. Заказчик, в свою очереь, отказался заключать дополнительное соглашение о продлении сроков. 223-ФЗ не предъявляет требований к банковским гарантиям, выданным для обеспечения заявок или для обеспечения исполнения обязательств по договорам. К тому же, условия банковской гарантии по договору подряда не содержит условий ее продления.
Позиция суда (первая инстанция):
При решении вопроса об изменении банковской гарантии необходимо руководствоваться ГК РФ и Положением о закупке. Банк может внести изменение в гарантию, в том числе продлить срок ее действия, только если такая возможность была предусмотрена ее условиями (п. 1 ст. 371 ГК РФ). При этом банковская гарантия по названному договору не предусматривает продление срока ее действия, а выдача новой банковской гарантии невозможна без определения срока ее действия. При этом, подрядчик письменно сообщил заказчику о невозможности предоставления новой банковской гарантии.
При таких обстоятельствах суд не находит оснований для удовлетворения требования истца о взыскании пеней за нарушение срока предоставления обеспечения исполнения обязательств по договору.
Решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу № А56-18752/2021 от 08 февраля 2022 года.
Вывод:
Банк может внести изменение в гарантию о корректировке срока в том случае, если такая возможность была предусмотрена ее условиями. При отсутствии данного пункта в тексте обеспечения исполнения обязательств, заявленные требования истца о взыскании пеней по причине несвоевременности предоставления такого документа останутся без удовлетворения.
Кейс №4: «Опыт выполнения работ с ликвидированной организацией. Применение проектной документации без государственной экспертизы»
Закупка:
Аукцион в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на выполнение строительно-монтажных работ по модернизации распределительной сети и устройству новой комплектной трансформаторной подстанции для электроснабжения зарядных станций электробусов.
Суть жалобы:
По мнению заявителя, заказчик установил в документации неправомерное условие, предусматривающее, что для оценки опыта участника не принимаются договоры (контракты) и акты выполненных работ в случае, если организация, выступающая заказчиком в таких договорах (контрактах), ликвидирована.
Также участник процедуры в своей жалобе указал на неправомерное использование в качестве описания предмета закупки проектной документации, не прошедшей государственной экспертизы в установленном законом порядке.
Позиция ФАС:
Доводы заявителя обоснованы, поскольку предоставление опыта выполнения аналогичных работ по договору(ам) с заказчиком, деятельность которого прекращена, не свидетельствует об отсутствии у такого участника надлежащего опыта выполнения аналогичных работ, а проектная документация, не прошедшая государственную экспертизу в установленном законом порядке ,не позволяет потенциальным участникам процедуры объективно сформировать свое предложение в рамках проводимого аукциона.
Организатором торгов нарушены п. 2 ч. 1 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4, а также п. 1 ч. 1 ст. 3, п.п. 1, 15 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, ответственность за которые предусмотрена ч.7 ст.7.32.3 КоАП РФ
Позиция суда (первая, апелляционная инстанции):
Суд первой инстанции оставил решение ФАС в силе. Апелляционный суд поддержал выводы нижестоящей инстанции, указав в постановлении, что доказательства невозможности соблюдения заказчиком требований законодательства в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые он не мог предвидеть и предотвратить, равно как и доказательства принятия организатором торгов необходимых и своевременных мер, направленных на недопущение правонарушения при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалы дела не представлены.
Также было отмечено, что суд первой инстанции обоснованно не установил оснований для применения в рассматриваемом случае положений статьи 2.9 КоАП РФ о малозначительности совершенного административного правонарушения, а назначенное наказание в минимальном размере санкции инкриминируемой статьи справедливо и обоснованно.
Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2022 г. N 13АП-41171/21 по делу N А56-83601/2021.
Вывод: Опыт участника выполнения аналогичных работ с ликвидированной организацией должен учитываться заказчиком при оценке заявок. При формировании условия закупочной документации для надлежащей подготовки своих предложений организатору торгов следует заранее провести соответствующую экспертизу представленных документов.
Кейс №5: «Оценка коллективного опыта выполнения работ»
Закупка:
Запрос предложений на оказание услуг по осуществлению независимого строительного контроля заходом выполнения работ по строительству объекта.
Суть жалобы:
По мнению заявителя, заказчик неправомерно установил в документации дискриминационный порядок оценки и сопоставления заявок по критерию «опыт участников», согласно которому показатели деятельности членов коллективного участника не суммируются, а к расчету принимается наибольшее из значений отдельного члена коллективного участника.
Позиция ФАС:
Доводы жалобы обоснованы, действия заказчика при проведении закупки нарушают п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 9 ст. 3.2, п. 14 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ.
Позиция суда (первая, апелляционная, кассационная инстанции, ВС РФ): Поддерживая выводы контролирующего органа, установили, что в документации установлены требования, которым должна в совокупности отвечать группа лиц, что соответствует позиции, изложенной в п. 14 Обзора судебной практики, утвержденной Президиумом ВС РФ 16.05.2018.
Согласно мнению ВС РФ, если участником закупки выступает несколько лиц (группа лиц), требования, указанные в документации о закупке, должны предъявляться к такой группе лиц в совокупности, а не к отдельно взятому ее участнику. Обратное не отвечает цели коллективного участия в закупке несколькими лицами в составе группы лиц и ставит эту группу лиц в неравное положение с отдельным участком закупки, показатели опыта работ которого суммируются.
Определение ВС РФ № 307-ЭС21-29019 от 22.02.2022 по делу А56-96757/2020.
Вывод:
При оценке заявки группы лиц, выступающей единым участником, показатели деятельности всех членов группы лиц также должны оцениваться в совокупности (с учетом коллективного опыта работ). На основании изложенного можно сделать вывод, что в случае нарушения свои прав и законных интересов, заинтересованное лицо вправе обратится в контролирующие и (или) судебные органы, подготовив надлежащим образом доказательства обоснованности своей позиции (в противном случае доводы заявителя удовлетворению не подлежат).
