Борьбе с антиконкурентными соглашениями регулятор уделяет особое внимание. Не меньший вклад вносят и суды, формируя общие подходы к рассмотрению таких дел. Особенно значимы решения КС РФ: его правовые позиции способствуют единообразному правоприменению в этой сфере. Недавно Суд принял два постановления, прояснив вопросы о картельных иммунитетах и толковании понятия «доход». Изучим основные выводы.
Выраженные в постановлениях от 30.03.2023 № 12-П и от 19.04.2023 № 19-П позиции КС РФ:
- устраняют сложившиеся в судебной практике многолетние противоречия в подходах к применению картельных иммунитетов, указывая на недопустимость расширительного толкования положений Закона о защите конкуренции (далее – Закон);
- ставят точку в вопросе о том, как определять размер дохода в ст. 178 УК РФ.
Дело по жалобе АО «Специализированный застройщик „Кошелев-проект Самара“» и «Кошелев-проект». Самарское УФАС России в Решении от 10.03.2020 по делу № 063/01/16-384/2019 признало в действиях компаний нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении соглашения, которое могло привести к ограничению конкуренции путем поддержания цен на торгах. С позиции антимонопольного органа хозсубъекты придерживались определенной стратегии, обеспечивая друг другу победу и получение контракта по цене, минимально отличающейся от НМЦК (на 0,5%).
Напомним, ст. 11 Закона установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения, в том числе на торгах. При этом в силу ч. 7 указанной статьи запрет не распространяется на соглашения между хозсубъектами, входящими в одну группу лиц, если в отношении одного из них установлен контроль другой компанией той же группы или если такие хозсубъекты находятся под контролем одного лица. Под контролем в ч. 8 ст. 11 понимается:
- распоряжение более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;
- осуществление функций исполнительного органа юридического лица.
Компании указывали, что между ними не было картельного соглашения. Аргументация сводилась к тому, что они не могут конкурировать друг с другом, поскольку у них единый бенефициар и они подконтрольны одному физическому лицу. Это физлицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа обоих обществ на основании соглашения между акционерами компаний и дает поручения их сотрудникам (что подтверждается внутренними приказами и протоколами совещаний). По мнению обществ, на них распространяются положения ч. 7, 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции.
Решение антимонопольного органа было обжаловано в судебном порядке. Три инстанции пришли к выводу, что между хозсубъектами нет отношений подконтрольности и в отношении них не применяются картельные иммунитеты (Решение АС Самарской области от 01.02.2021, постановления 11-го ААС от 12.04.2021 и АС ПО от 22.07.2021 по делу № А55-16982/2020).
Перед КС РФ был поставлен вопрос, можно ли расширительно толковать положения ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции и учитывать фактические обстоятельства при определении подконтрольности одного лица другому. Суд отметил, что спорная статья охватывает случаи, которые позволяют усматривать «безусловный формально-юридически выраженный контроль». С его позиции хотя нахождение в одной группе и предполагает, что ее участники способны влиять на решения друг друга, однако такое влияние может и не достигать той степени, которая позволяет определять решения одного лица как контроль над другим.
Признавая обозначенную норму соответствующей Основному закону, КС РФ пришел к выводу: ее расширительное толкование препятствовало бы достижению целей антимонопольного регулирования, поскольку позволяло бы компаниям намеренно имитировать наличие фактического контроля путем создания его фиктивных признаков и тем самым подводить свои действия под исключение из запрета на картельные соглашения. Для хозсубъектов, образующих группу лиц, но не отвечающих обозначенным в спорной норме признакам, их совместное неконкурентное участие в торгах не является вынужденной и единственно возможной стратегией реализации свободы экономической деятельности. И нераспространение на них исключения из запрета, установленного ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции, не может рассматриваться как несоразмерное ограничение конституционных прав и дискриминация.
Расширительное толкование контроля препятствовало бы достижению целей антимонопольного регулирования
Вместе с тем КС РФ не отрицал, что на практике помимо предусмотренных оспариваемой нормой могут иметь место и иные обстоятельства, когда лицо действительно фактически может определять условия ведения компанией экономической (в том числе предпринимательской) деятельности. Однако отметил, что законодатель, устанавливая картельные иммунитеты, вправе исходить из требования о том, чтобы контроль был надлежащим образом юридически выраженным и прозрачным. Другими словами, чтобы наличие отношений контроля между участниками торгов при принятии ими управленческих решений было связано с закрепленными в законе правовыми формами в сфере корпоративных отношений и было очевидно для третьих лиц (включая заинтересованных в надлежащем проведении торгов).С позиции КС РФ подтверждать возможность использования критерия фактического контроля для применения картельных иммунитетов должны не суды посредством расширительного толкования, а сам законодатель путем внесения изменений в Закон о защите конкуренции, если посчитает необходимым дополнить перечень критериев подконтрольности на основе экономической и иной целесообразности.
Полагаем, выводы Суда вполне логичны, обоснованны и подтверждают подход антимонопольного органа. Если отойти от привязки к формально-юридическим признакам контроля, это, по нашему мнению, во многих случаях может спровоцировать следующие ситуации: компании создавали бы видимость участия в торгах независимых друг от друга участников, а при предъявлении обвинения в картельном соглашении оправдывали бы свое поведение картельным иммунитетом.
Дело по жалобе гр. С.Ф. Шатило. Суд признал гражданина виновным в покушении на преступление, предусмотренное п. «а», «в» ч. 2 ст. 178 УК РФ, а именно в покушении на ограничение конкуренции путем заключения между хозсубъектами-конкурентами картеля.
Будучи единственным участником и директором коммерческой организации, гражданин заключил противоправное соглашение, направленное на победу компании в электронном аукционе. По условиям соглашения другая организация, входившая в картель, отказывалась от участия в конкурсе в обмен на заключение с ней договора субподряда, а еще одна приняла участие лишь формально. В результате победителем была признана организация, возглавляемая гражданином, а снижение участниками начальной (максимальной) цены контракта оказалось незначительным.
Суд исходил из того, что доход, который мог получить заявитель, реализовав преступный умысел, равен цене заключенного контракта (768 млн руб.), что считается особо крупным доходом.
Не согласившись с таким решением, гражданин обжаловал приговор в вышестоящие инстанции. Свою позицию он аргументировал тем, что эта сумма не является чистым доходом (прибылью), а для расчета дохода из нее надо вычесть налоги и себестоимость работ по контракту. Тем не менее апелляция и кассация поддержали выводы суда первой инстанции (Апелляционное определение Самарского областного суда от 15.07.2021 № 22-1635/2021, Определение 6-го кассационного суда общей юрисдикции от 09.02.2022 № 77-649/2022).
Эти обстоятельства стали поводом для обращения в КС РФ с целью проверки конституционности спорных положений УК РФ, которые позволяют осуществлять расчет такого дохода без вычета расходов, связанных с исполнением контракта, в частности налогов, себестоимости работ и нормы прибыли предприятия.
КС РФ отметил, что понятие «доход» в ст. 178 УК РФ означает цену контракта без ее уменьшения на размер каких-либо расходов, в том числе произведенных или планируемых в связи с исполнением контракта.
Понятие «доход» в ст. 178 УК РФ означает цену контракта без ее уменьшения на размер каких-либо расходов
При этом Суд указал на ряд обстоятельств.
Во-первых, в ситуации покушения на ограничение конкуренции (как это имело место в уголовном деле заявителя) такие расходы еще не понесены. А потому применительно к неоконченному преступлению предположение, что для определения размера дохода надо учитывать расходы, лишено всякого смысла1.
Во-вторых, иной подход приводил бы к тому, что приготовление к преступлению или покушение на него, когда соответствующие расходы еще не понесены, при прочих равных влекли более тяжкие последствия для нарушителя, нежели оконченное преступление, когда понесенные расходы поддаются документальному подтверждению и оценке. Либо полностью исключал стадии приготовления и покушения, допуская квалификацию деяния лишь в качестве оконченного преступления и лишь когда исчислены все расходы, притом что имеются все иные признаки картельного сговора. Это явно противоречило бы задачам УК РФ и конституционным принципам. Учет же расходов, которые только предполагаются в будущем, проблематичен в силу рискового характера предпринимательской деятельности.
Учет расходов, которые только предполагаются, проблематичен в силу рискового характера предпринимательской деятельности
В-третьих, судебная практика применения ст. 178 УК РФ также свидетельствует, что под доходом, в том числе при покушении на преступление, понимается цена контрактов, заключаемых по результатам торгов.
Наконец в-четвертых, на законодательном уровне рассматривается возможность закрепить сформировавшееся на практике понимание термина «доход», внеся изменения в оспоренную статью.
Таким образом, КС РФ указал, что недопустимо уменьшать размер цены контракта на сумму каких-либо расходов, в том числе произведенных или планируемых в связи с его исполнением.
Елена Соколовская, главный эксперт журнала «Конкуренция и право»
