Давно мы ничего не писали про закупки, проводимые в рамках Закона № 223-ФЗ. И вот в Центр закупок и продаж «Закон.гуру» обратился клиент с просьбой подготовить аргументацию для заказчика (точнее для нескольких заказчиков сразу) о правомерности замены предложенного им в поданной заявке товара на товар, имеющий улучшенные характеристики.
Казалось бы, а что тут сложного? Подписали дополнительное соглашение к договору, если новый товар действительно лучше, чем первоначально заявленный, и все! Однако, «дьявол кроется в деталях». Объективная причина в замене ранее предложенного товара (моноблоки) заключалась в невозможности его поставить.
Ситуация осложнялась тем, что информация о первоначально предложенных клиентом моноблоках была включена в единый реестр российской радиоэлектронной продукции (о чем было прямо указано в заявке на участие в закупке), а моноблоки, планируемые к окончательной поставке, в указанный реестр не включены. Разрешение ситуации потребовало подготовки отдельного развернутого заключения, тезисы которого мы приведем в статье далее.
Содержание заключения затрагивает отдельные аспекты применения Закона № 223-ФЗ, постановления Правительства РФ от 16.09.2016 № 925 (далее – Постановление № 925), постановление Правительства РФ от 03.12.2020 № 2013 (далее – Постановление № 2013), которые могут оказаться полезными широкому кругу читателей (как представителям заказчиком, так и представителям поставщиков).
В статье мы рассмотрим действие указанных актов в связке на примере конкретной закупки.
Исходная информация
Объектом проводимой закупки, как уже было отмечено ранее, выступила поставка моноблоков. Закупка проводилась организатором торгов для удовлетворения нужд сразу нескольких заказчиков, работающих по единому положению о закупке (совместная закупка). По результатам закупки договор должен быть заключен с каждым заказчиком отдельно по форме, установленной в документации о закупке.
Общий объем поставки моноблоков, предусмотренный в документации, распределен организатором по каждому заказчику, принявшему участие в совместной закупке. Объект закупки отнесен организатором торгов к коду ОКПД2 26.20.13.000 и, следовательно, в отношении закупки распространяло свое действие Постановление № 2013.
Постановление № 2013 определяет обязанность каждого заказчика совместной закупки по итогам 2021 года осуществить закупку российских товаров по коду ОКПД2 26.20.13.000 в объеме не менее 50% от общей суммы всех принятых в 2021 году соответствующим заказчиком товаров, относящихся к вышеуказанному коду ОКПД2.
Проводимая организатором торгов закупка отнесена положением о закупке к конкурентным способам закупки и организатором применялись положения Постановления № 925, о чем содержалось специальное указание в документации о закупке. На закупку была подана единственная заявка с предложением о поставке моноблоков российского происхождения, информация о которых содержалась в едином реестре российской радиоэлектронной продукции.
Задача, поставленная перед Центром закупок и продаж «Закон.гуру»: ответить на вопрос о возможности замены в рамках закупки товара, предложенного в заявке, на товар, имеющий улучшенные характеристики (увеличен объем накопителя в 2 раза), при условии того, что информация о новом товаре будет отсутствовать в едином реестре российской радиоэлектронной продукции.
Тезисы подготовленного заключения
Закон № 223-ФЗ не содержит норм, устанавливающих правила внесения изменений в договор при его заключении (в момент подписания договора сторонами) или при его исполнении (после подписания договора путем заключения дополнительного соглашения к нему). Согласно ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ порядок заключения и исполнения договора должен быть определен положением о закупке заказчика.
Вместе с тем, в соответствии с ч. 29 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ:
договор по результатам конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства заключается на условиях, которые предусмотрены проектом договора, документацией о конкурентной закупке, извещением об осуществлении конкурентной закупки и заявкой участника такой закупки, с которым заключается договор.
Таким образом, Закон № 223-ФЗ устанавливает полный запрет на внесение каких-либо изменений в договор в момент его заключения, если закупка проводилась среди субъектов малого и среднего предпринимательства. Аналогичного подхода придерживается ФАС России (например, см. решение ФАС России от 12.02.2020 № 223ФЗ-124/20).
Согласно извещению, рассматриваемая закупка проводилась организатором с установлением дополнительного требования к участникам о том, что участниками могут быть исключительно субъекты малого и среднего предпринимательства. Следовательно, внесение изменений в договор при его заключении с каждым конкретным заказчиком, в том числе в части замены предложенного участником в заявке товара на другой, имеющий улучшенные характеристики, недопустимо. Однако, положения ч. 29 ст. 3.4. Закона № 223-ФЗ устанавливают запрет на внесение изменений в договор при его заключении, но не при его исполнении. Исполнение договора регулируется положением о закупке (ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ) и гражданским законодательством (ч. 1 ст. 2 Закона № 223-ФЗ).
Пункт 8 ст. 448 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) предусматривает:
8. Условия договора, заключенного по результатам торгов в случаях, когда его заключение в соответствии с законом допускается только путем проведения торгов, могут быть изменены сторонами:
1) по основаниям, установленным законом;
2) в связи с изменением размера процентов за пользование займом при изменении ключевой ставки Банка России (соразмерно такому изменению), если на торгах заключался договор займа (кредита);
3) по иным основаниям, если изменение договора не повлияет на его условия, имевшие существенное значение для определения цены на торгах.
Положения п. 8 ст. 448 ГК РФ не применяются к закупкам, проводимым в рамках Закона № 223-ФЗ по причине того, что действие названного пункта распространяется на договоры, заключение которых в соответствии с законом (а не в соответствии с локальным документом заказчика – положением о закупке) допускается исключительно по результатам проведения торгов. Закон № 223-ФЗ не содержит случаев, при которых заключение договора осуществляется только по результатам проведения торгов. В частности, к таким случаям не относятся закупки, проводимые среди субъектов малого и среднего предпринимательства. Указанные закупки в соответствии с Законом № 223-ФЗ и постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352 могут проводиться как путем проведения торгов, так и иными способами (в том числе закупкой у единственного поставщика), предусмотренными Положением о закупке. Поэтому запрет на изменение условий договора, имеющих существенное значение для определение цены на торгах, не применяется в данном случае.
Согласно пп. «и» п. 5 Постановления № 925 условием предоставления участнику закупки, предлагающему продукцию российского происхождения, в том числе радиоэлектронную продукцию, информация о которой включена в единый реестр российской радиоэлектронной продукции, является запрет на замену страны происхождения товара при исполнении контракта, заключенного с участником, которому предоставлен приоритет. Исключение составляет лишь случай, когда в результате такой замены вместо иностранных товаров поставляются российские товары, при этом качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) таких товаров не должны уступать качеству и соответствующим техническим и функциональным характеристикам товаров, указанных в договоре.
Рассматриваемая закупка признана организатором несостоявшейся в связи с тем, что на участие в закупке подана только одна заявка. Согласно пп «а» п. 6 Постановления № 925 приоритет не предоставляется, если закупка признана несостоявшейся и договор заключен с единственным участником закупки. Следовательно, в рассматриваемой закупке приоритет участнику закупки не предоставлялся и при исполнении заключенного с таким участником договора не распространяется запрет, установленный пп. «и» п. 5 Постановления № 925.
Постановление № 2013 распространяет свое действие на закупку, но при этом не регулирует вопросы внесения изменений в заключенный договор, а также не содержит запрета на замену при исполнении договора товаров, информация о которых содержится в реестрах, на товары, информация о которых в реестрах не указана.
В связи с вышеизложенным, в соответствии с законодательством Российской Федерации изменение договора в рамках закупки допускается только при его исполнении (путем подписания дополнительного соглашения) и только в случаях, установленных положением о закупке.
Согласно положению о закупке:
при заключении дополнительных соглашений к договорам поставки, заключенным по результатам закупок, не допускается изменение номенклатуры (наименования) товаров. Такие изменения допускаются только в случаях, когда при исполнении договора по согласованию заказчика с поставщиком качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) товара при изменении номенклатуры (наименования) товара являются обоснованно улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в договоре без увеличения стоимости единицы товара, или* если возможность данных изменений была предусмотрена документацией о закупке и/или договором, заключенным по результатам закупки, а также за исключением дополнительных соглашений к договорам, заключенным в случаях, предусмотренных п.п. 4.4.1 – 4.4.3 Положения о закупке.
* Слово «или» в контексте рассматриваемой нормы положения о закупке фактически означает, что возможность на изменения характеристик товара на улучшенные имеется у заказчика во всех случаях, в том числе в случаях, когда внесение соответствующих изменений не предусмотрено договором и (или) документацией о закупке. Замена же номенклатуры (наименования) товара по соглашению сторон без изменения характеристик указанных товаров на улучшенные допускается только в случаях, когда соответствующая возможность была установлена договором и (или) документацией о закупке.
Рассматриваемая закупка не относится к исключениям, указанным в п.п. 4.4.1-4.4.3 положения о закупке и, соответственно, заказчик вправе по соглашению сторон внести изменения в заключенный договор в части изменения предусмотренного договором товара на иной, имеющий улучшенные характеристики, в том числе в случае, когда новым товаром по договору будет выступать товар, информация о котором отсутствует в едином реестре российской радиоэлектронной продукции.
При приемке заказчиком товара, информация о котором отсутствует в едином реестре российской радиоэлектронной продукции, стоимость закупки такого товара не будет учтена по соответствующему заказчику в размере установленной Постановлением № 2013 минимальной доли (в том числе в случае, когда улучшенный товар будет фактически российского происхождения). При этом заказчик может выполнить требования Постановления № 2013 путем осуществления в 2021 году закупок товаров, относящихся к коду ОКПД2 26.20.13.000, путем проведения иных закупок, в том числе закупок у единственного поставщика.
Выводы
В рамках закупки каждый заказчик вправе осуществить замену товара, первоначально предложенного участником закупки к поставке на товар, имеющий улучшенные характеристики (улучшенные по сравнению с характеристиками, указанными в заключенном договоре) при соблюдении одновременно следующих условий:
- указанная замена будет осуществлена после заключения договора путем подписания соответствующего дополнительного соглашения к договору;
- минимальная доля закупок российских товаров по товарам, относящимся к коду ОКПД2 26.20.13.000, установленная Постановлением № 2013, будет исполнена заказчиком в рамках иных закупок (в том числе закупок у единственного поставщика).
Для справки:
Постановление Правительства РФ от 10 июля 2019 г. № 878, в том числе п. 8 данного постановления, устанавливающий запрет на изменение в ходе исполнения контракта товаров, информация о которых содержится в едином реестре российской радиоэлектронной продукции, на товары, информация о которых в таком реестре не указана, не распространяется на закупку и договоры, заключаемые по результатам закупки, т.к. названное постановление определяет механизм ограничения допуска (не применяется в рамках Закона № 223-ФЗ, который предусматривает право Правительства РФ на установления приоритета) и распространяется исключительно на контракты (Закон № 223-ФЗ предусматривает заключение «договоров»), заключаемые в рамках Закона № 44-ФЗ по результатам закупок, в которых применялся механизм ограничения допуска.
Закон.гуру
