223-ФЗ: Особенности закупок у МСП в 2022 году

Из материала вы узнаете об особенностях закупок (Закон № 223-ФЗ) у субъектов малого и среднего предпринимательства в 2022 году

Оглавление

1. Правовые основы проведения закупок среди субъектов МСП
   • Норматив по закупкам у субъектов МСП
   • Закупки у единственного поставщика среди субъектов МСП
   • Иные неконкурентные закупки среди субъектов МСП
2. Конкурентные закупки у МСП
3. Процедурные нормы ПП РФ № 1352 и Закона № 223-ФЗ.
   • Специальные требования к плану закупок
   • Проверка контрагента
   • Обеспечение заявки и обеспечение исполнения договора
   • Срок оплаты
   • Вопрос № 1. Какой срок оплаты должен быть указан заказчиком в проекте договора при проведении «спецторгов»?
   • Вопрос № 2. Какой срок оплаты должен быть указан заказчиком в проекте договора при проведении закупки «на общем основании»?

Правовые основы проведения закупок среди субъектов МСП

Идея поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства (далее — МСП) в корпоративных закупках уже не нова. С каждым годом объемы и механизмы такой поддержки только расширяются и дополняются новыми правилами.

Особенности проведения закупок среди субъектов МСП установлены, наряду с положениями федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ), в постановлении Правительства РФ от 11 декабря 2014 г. № 1352 «Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — ПП РФ № 1352).

На текущий момент не все заказчики обязаны при проведении закупок поддерживать субъекты МСП. До конца 2021 года среди заказчиков, применяющих Закон № 223-ФЗ, сохраняется разделение на тех, кто обязан осуществлять закупки у субъектов МСП, и тех, для кого такая обязанность не установлена. Соответственно, только часть заказчиков, отвечающих условиям ПП РФ № 1352¹, в своих закупках оказывают поддержку субъектам МСП.

Интересно то, что заказчики, не попадающие под условия применения ПП РФ № 1352, не могут добровольно (по личной инициативе) предоставлять в своих закупках какие-либо преимущества субъектам МСП — подобные действия будут являться нарушением принципов Закона № 223-ФЗ. Такое мнение высказывалось в письмах Министерства финансов Российской Федерации², а также поддержано правоприменительной практикой³. Получается, что заказчики, не применяющие ПП РФ № 1352, при проведении закупок не учитывают никакие требования Закона № 223-ФЗ и ПП РФ № 1352, касающиеся закупок у субъектов МСП.

Однако с 1 января 2022 года ситуация с закупками у субъектов МСП кардинально изменится. С учетом последних изменений, внесенных в ПП РФ № 1352⁴ летом 2021 года, подавляющие большинство заказчиков, применяющих Закон № 223-ФЗ, будут обязаны поддерживать субъекты МСП при осуществлении закупок.

В положении о закупке заказчика, применяющего ПП РФ № 1352, должен содержаться соответствующий раздел, посвященный особенностям закупок у субъектов МСП.
Примерную формулировку для включения в положение о закупке можно посмотреть тут.

В чем заключается поддержка малого и среднего бизнеса в корпоративных закупках?

Во-первых, в установлении норматива по закупкам у субъектов МСП, который заказчики обязаны выполнить в течение отчетного года.

Во-вторых, в отдельных процедурных нормах, которые должны соблюдаться при проведении закупок и исполнении договора, например, в части: размера обеспечения заявки и договора, сроков оплаты по договору контрагенту из числа субъектов МСП.

Таким образом, заказчикам, уже применяющим ПП РФ № 1352 и тем, кто только готовится к применению новых для себя правил, стоит помнить о двух составляющих поддержки субъектов МСП:

1. требовании выполнения норматива по закупкам у субъектов МСП в отчетном году;
2. необходимости соблюдения процедурных норм ПП РФ № 1352 и Закона № 223-ФЗ (в части закупок у субъектов МСП).

Норматив по закупкам у субъектов МСП

Для начала поговорим о том, что такое норматив по закупкам у субъектов МСП и как его выполнить.

Минимальный объем закупок у субъектов МСП установлен ПП РФ № 1352⁵ и включает в себя две составляющие, которые необходимо выполнить заказчикам в отчетном году:

1. Годовой объем закупок у субъектов МСП: не менее 20% совокупного годового стоимостного объема договоров, заключенных заказчиками по результатам закупок.
2. Годовой объем закупок у субъектов МСП по результатам закупок, участниками которых могут быть только субъекты МСП: не менее 18% совокупного годового стоимостного объема договоров, заключенных заказчиками по результатам таких закупок.

Минимальный объем закупок у субъектов МСП в процентном соотношении един для всех заказчиков, но в стоимостном выражении он будет отличаться в зависимости от стоимости заключенных в течение года договоров.

В норматив № 1 входят закупки, осуществляемые без специальных ограничений (т.н. закупки «на общих основаниях»), в которых участниками могут быть любые лица (в том числе субъекты МСП). Если по результатам закупки «на общих основаниях» заказчиком будет заключен договор с контрагентом из числа субъектов МСП, то стоимость договора будет учтена заказчиком при выполнении указанного норматива. Также при выполнении норматива № 1 будут учитываться договоры, в которых заказчик предусмотрел специальное условие об обязательном привлечении к исполнению договора субподрядчиков из числа субъектов МСП, но в зачет норматива пойдет не вся сумма договора, а только часть суммы в размере обязательств, исполненных указанными субподрядчиками.

В норматив № 2 входят договоры, заключенные по результатам процедур, участниками которых могут быть только субъекты МСП (т.н. «спецторги»). Следовательно, для того, чтобы набрать норматив № 2, заказчики обязаны проводить закупки с ограничением круга участников — «спецторги».

Стоит обратить внимание на то, что норматив № 1 и норматив № 2 взаимно пересекаются. Заказчик может отказаться от проведения закупок «на общих основаниях», увеличив объем «спецторгов», за счет проведения которых будут исполнены оба норматива. Например, заказчик наберет указанный норматив, если в 2021 году не проводил закупки «на общих основаниях», но по результатам «спецторгов» заключил договоров с совокупной стоимостью не менее 20% от общего совокупного годового стоимостного объема договоров.

Не все договоры заказчика учитываются при определении общего совокупного годового стоимостного объема договоров. Для расчёта указанного годового объема не используются сведения о договорах, предмет которых попадает в исключения ПП РФ № 1352⁶.

⚠ Отметим, что с 1 января 2022 года произойдет очередное увеличение обязательного объема закупок у субъектов МСП⁷. Текущие значения норматива в размере 20% закупок «на общих основаниях» и 18% «спецторгов» будут повышены до 25% / 20% соответственно, что приведет к необходимости увеличения объема «спецторгов».

Таким образом, ключевым при выполнении норматива по закупкам у субъектов МСП является именно проведение «спецторгов» — закупок, участниками которых могут быть только субъекты МСП.

Вместе с тем, проведение «спецторгов» сопряжено с соблюдением ряда требований Закона № 223-ФЗ и ПП РФ № 1352.

Подготовительным этапом, необходимым заказчику для проведения «спецторгов», является утверждение перечня товаров (работ, услуг), закупаемых у субъектов МСП (далее — Перечень) и размещение его в соответствующем разделе ЕИС.

Перечень составляется на основании классификатора ОКПД 2 и включает в себя наименования товаров (работ, услуг) и код (с обязательным указанием разделов, классов)⁸. Никаких иных требований к составу Перечня нет, поэтому его наполнение зависит исключительно от пожеланий заказчика (конечно же, с учетом хозяйственной деятельности и специфики этого заказчика).

Важнейшим условием, о котором должен помнить заказчик при формировании Перечня, является то, что наличие товаров (работ, услуг) в Перечне обязывает заказчика провести такую закупку только среди субъектов МСП (при НМЦД закупки, не превышающей 200 млн руб.)⁹.

При этом это правило относится к любому способу конкурентной или неконкурентной закупки. Даже если заказчик закупает товары из Перечня путем заключения прямого договора с единственным поставщиком на сумму до 100 тыс. руб., контрагентом по договору должен выступать субъект МСП.

Вместе с тем указанное правило работает и в обратную сторону, если товара (работы, услуги) нет в Перечне, то такой товар нельзя купить путем проведения «спецторгов» (а, следовательно, нельзя учесть договор в 18-и% объеме закупок у субъектов МСП). Соответственно, если предмет закупки отсутствует в Перечне — у заказчика отсутствует обязанность проводить указанную закупку среди субъектов МСП¹⁰.

Правило использования Перечня имеет ряд исключений:

1. Если НМЦД при закупке (не имеет значение конкурентной или неконкурентной) товаров, работ и услуг из Перечня составляет более 200 млн руб., но не превышает 400 млн руб. — заказчик вправе провести «спецторги»¹¹. С 1 октября 2021 года произойдет увеличение указанного ценового порога с 400 млн руб. до 800 млн руб.¹², что позволит проводить «спецторги» с большим размером НМЦД.
2. Если НМЦД при закупке (не имеет значение конкурентной или неконкурентной) товаров, работ и услуг из Перечня составляет более 400 млн руб. — заказчик не может провести такую закупку среди субъектов МСП (не может провести «спецторги»)¹³¹⁴. С 1 октября 2021 года, как было сказано выше, указанное значение ценового порога, при превышении которого не могут быть проведены «спецторги», составит уже 800 млн руб.
3. Если договор по итогам «спецторгов» не заключен, заказчик может повторно провести такую закупку товаров (работ, услуг) из Перечня не установив ограничение, что участниками могут быть только субъекты МСП¹⁵.

Таким образом, если заказчик планирует осуществить закупку товаров (работ, услуг) из Перечня и указанные выше исключения не могут быть применены к данной закупке — заказчик обязан провести «спецторги» (в том числе при закупке у единственного поставщика).

Конкурентные закупки у МСП

Следующим этапом является непосредственно проведение «спецторгов».

Конечно же, сведения о любой закупке, в соответствии с требованиями Закона № 223-ФЗ, должны содержаться в плане закупок. При этом в случае проведения «спецторгов» соответствующий признак («закупка только у субъектов МСП») должен быть установлен в позиции плана закупки. Аналогичный признак должен быть также установлен в извещении о проведении «спецторгов».

Способ определения контрагента при проведении «спецторгов» заказчик выбирает самостоятельно исходя из содержания положения о закупках, но с учетом требований Закона № 223-ФЗ.

Конкурентные способы закупок у субъектов МСП наиболее жестко регламентированы Законом № 223-ФЗ, который определяет:
— перечень способов проведения «спецторгов», к которым относятся: конкурс, аукцион, запрос предложений, запрос котировок. Иные конкурентные способы закупок не могут быть применены заказчиком при проведении «спецторгов»¹⁶;
— обязательное проведение конкурентных закупок, участниками которых могут быть только субъекты МСП, в электронной форме на электронных площадках, операторы которых включены в перечень, утвержденный распоряжением Правительства РФ от 12.07.2018 г. № 1447-р¹⁷;
— порядок, сроки и этапы осуществления конкурентных закупок способами, указанными выше;
— состав заявки на участие в каждом из способов закупок, используемых при проведении «спецторгов»¹⁸.

Несмотря на то, что заказчики при проведении «спецторгов» чаще всего используют именно конкурентные способы закупок, применение таких способов содержит в себе ряд проблем:

1. Заказчики не в праве использовать иные конкурентные способы закупок, которые могут быть предусмотрены положением о закупке (например, запрос цен). Следовательно, заказчик за счет применения иных конкурентных процедур не может отступить от строго регламентированного порядка проведения «спецторгов» по Закону № 223-ФЗ.
2. Сроки проведения конкурентных процедур, в которых участниками может быть только субъекты МСП, регламентированы законом и не могут быть сокращены по желанию заказчика. Следовательно, при возникновении срочной потребности заказчика в товарах (работах, услугах) быстро провести «спецторги» не получится.

Минимальные сроки подачи заявок при проведении конкурентных «спецторгов» указаны в Таблице 1.

№п/п	Способ закупки	Срок подачи заявок
1.	Конкурс среди субъектов МСП при НМЦД ≤ 30 млн руб.	≥ 7 календарных дней
	Конкурс среди субъектов МСП при НМЦД > 30 млн руб.	≥ 15 календарных дней
2.	Аукцион среди субъектов МСП при НМЦД ≤ 30 млн руб.	≥ 7 календарных дней
	Аукцион среди субъектов МСП при НМЦД > 30 млн руб.	≥ 15 календарных дней
3.	Запрос предложений среди субъектов МСП ограничение НМЦД ≤ 15 млн руб.	≥ 5 календарных дней
4.	Запрос котировок среди субъектов МСП ограничение НМЦД ≤ 7 млн руб.	≥ 4 календарных дней

Таблица 1: сроки проведения конкурентных процедур, участниками которых могут быть только субъекты МСП.

1. Порядок проведения конкурентных процедур и состав этапов регламентирован положениями Закона № 223-ФЗ. При этом большинство конкурентных процедур: конкурс, аукцион, запрос предложений — являются двухэтапными (заявка состоит из двух частей, доступных заказчику в разное время) и не позволяет сократить количество этапов. Проведение двухэтапных процедур предполагает для заказчика составление и публикацию минимум трех протоколов, что также затягивает проведение процедуры. Кроме того, такой дополнительный этап, как переторжка, может быть объявлен только при проведении конкурса¹⁹.
2. Состав заявки закреплен в Законе № 223-ФЗ и не предполагает расширение числа сведений и документов, которые могут быть предоставлены в составе заявки, за счет дополнительных условий положения о закупке. Учитывая закрытый перечень документов и сведений, входящих в состав заявки, к участникам «спецторгов» не могут быть предъявлены практически никакие требования, что усложняет процедуру выбора наиболее квалифицированного контрагента. Фактически требования к участнику могут быть заменены критериями оценки, однако их применение возможно только при проведении конкурса или запроса предложений.

Таким образом, при проведении конкурентных «спецторгов» заказчик может столкнуться с рядом трудностей. Однако перечисленных проблем можно было бы избежать, отдавая предпочтение проведению неконкурентных процедур: иных неконкурентных закупок и закупок у единственного поставщика среди субъектов МСП, поскольку Закон № 223-ФЗ ограничивает заказчика в применении иных конкурентных процедур, ничего не говоря о неконкурентных закупках.

Закупки у единственного поставщика среди субъектов МСП

ПП РФ № 1352 предусмотрено, что закупки, участниками которых являются только субъекты МСП, осуществляются заказчиком путем проведения торгов и иных способов по положению о закупке.

При этом ПП РФ № 1352, с одной стороны, не содержит запрета на проведение закупок у единственного поставщика среди субъектов МСП, а с другой стороны — содержит ряд процедурных ограничений, которые затрудняют осуществление такой закупки.

Говоря о возможности проведения закупок у единственного поставщика среди субъектов МСП стоит учитывать, во-первых, отсутствие на это прямого законодательного запрета, во-вторых, существующие разъяснения, допускающие проведение таких закупок.

Так Минфин РФ в одном из своих писем²⁰ говорил о возможности закупок только у субъектов МСП путем проведения конкурентных или неконкурентных способов определения поставщика, предусмотренных положением о закупке, с учетом требований Закона № 223-ФЗ. Схожее мнение по данному вопросу намного раньше было у Минэкономразвития РФ²¹.

Аналогичную позицию имеет и Корпорация МСП, в одном из писем²² которой говорилось, что при расчете годового объема закупок только среди субъектов МСП (в целях соблюдения доли закупок в необходимом размере) учитываются договоры, заключенные заказчиками по результатам неконкурентных закупок, если сведения о таких закупках были размещены в ЕИС.

Интересно то, что в рассматриваемых письмах возможность проведения договора по закупке у единственного поставщика в 18% объеме закупок у субъектов МСП зависит от размещения информации о такой закупке в ЕИС.

Дополнительно стоит рассмотреть рекомендации по заполнению годового отчета о закупке товаров (работ, услуг) у субъектов МСП, подготовленные Корпорацией МСП. Согласно рекомендациям, закупка у единственного поставщика может быть учтена в 18% объеме закупок у субъектов МСП, если сведения о ней были размещены в ЕИС с признаком «закупка только у субъектов МСП». Однако если закупка не публиковалась в ЕИС, то она может быть учтена только в 20% объеме закупок у субъектов МСП (закупка на общих основаниях, но победитель субъект МСП).

Далее опишем порядок проведения закупки у единственного поставщика среди субъектов МСП. При этом рассмотрим как закупки у единственного поставщика, которые подлежат размещению в ЕИС (с ценой договора > 100 (500) тыс. руб.), так и закупки, которые по решению заказчика могут не размещаться в ЕИС²³, в разрезе каждого этапа проведения таких закупок.

1. Порядок проведения закупки у единственного поставщика среди субъектов МСП, подлежащей обязательному размещению в ЕИС, с последующим учетом договора в 18% объеме закупок у субъектов МСП.
   • Наличие сведений о товарах (работах, услуга) в Перечне.
     Включение товара (работы, услуги) по коду ОКПД 2 в Перечень является первичным условием для осуществления закупки. Исходя из требований ПП РФ № 1352²⁴, если товар (работа, услуга) включена в Перечень, то заключение договора только с субъектом МСП является обязательным для заказчика (при цене договора ≤ 200 млн руб.). И, наоборот, отсутствие закупаемых товаров (работ, услуг) в указанном перечне делает невозможным заключение такого договора.
   • Ограничения по цене договора.
     Вторым важным условием проведения закупки у единственного поставщика среди субъектов МСП являются ограничения по цене договора²⁵:
     — цена договора ≤ 200 млн руб. — заказчик обязан заключить договор с субъектом МСП;
     — цена договора > 200 млн руб., но ≤ 400 млн руб. — заказчик вправе заключить договор с субъектом МСП.

Как было уже сказано выше, с 1 октября 2021 года произойдет увеличение указанного ценового порога с 400 млн руб. до 800 млн руб.²⁶.

Соответственно, при превышении установленного предела цены заказчик не вправе заключить договор с субъектом МСП.

1. • Создание позиции плана закупки.
     Включение закупки, подлежащей обязательному размещению в ЕИС, в план закупки, является для заказчика обязательным условием в соответствии с требованиями Закона № 223-ФЗ²⁷. Поэтому рассматриваемая закупка у единственного поставщика должна быть учтена заказчиком при составлении плана закупки.
     При этом, с учетом требований ПП РФ № 1352, рассмотренных выше: включение кода ОКПД 2 в Перечень ТРУ и ограничение по цене договора — позиция плана закупки должна содержать признак «закупка только у субъектов МСП».
   • Разработка извещения и документации.
     По текущей редакции Закона № 223-ФЗ заказчик вправе не разрабатывать и не размещать извещение и документацию при проведении закупки у единственного поставщика²⁸ (если такая обязанность прямо не закреплена в положении о закупке).
     Вместе с тем, ПП РФ № 1352 установлено, что при проведении закупки, в которой участниками могут быть только субъекты МСП, в извещении и в документации о закупке следует сделать соответствующую оговорку²⁹.
     Таким образом, для соблюдения требований ПП РФ № 1352 необходимо разработать извещение и документацию по закупке у единственного поставщика, содержащие оговорку о заключении договора с субъектом МСП. С учетом положений Закона № 223-ФЗ эти сведения возможно не размещать в ЕИС (хотя так делать и не рекомендуется). Также стоит учесть, что Закон № 223-ФЗ не содержит требований к извещению и документации по закупке у единственного поставщика, поэтому их содержание необходимо уточнить в положении о закупке заказчика.
   • Проверка сведений о контрагенте.
     По ПП РФ № 1352 проверку принадлежности контрагента к субъектам МСП заказчик проводит самостоятельно на основании сведений, включенных в единый реестр субъектов МСП³⁰. Одновременно с этим, заказчик обязан принять решение об отказе от заключения договора с участником закупки, являющимся единственным поставщиком, если сведения о таком участнике в указанном реестре отсутствуют³¹.
     Таким образом, при закупке у единственного поставщика заказчику необходимо провести проверку контрагента по единому реестру субъектов МСП с последующим отказом от заключения договора, если контрагент не является субъектом МСП.
     Следует иметь ввиду, что сведения о принадлежности контрагента к субъектам МСП, полученные на момент заключения договора, целесообразно хранить вместе с договором на случай изменения категории или утраты статуса субъекта МСП.
   • Включение информации в реестр договоров.
     Информация о заключенном договоре должна быть включена в реестр договоров с указанием сведений об отнесении поставщика к субъектам МСП. Более того, стоит учитывать позицию Корпорации МСП, согласно которой такие сведения подлежат указанию в реестре независимо от способов проводимых закупок³².
     Совокупность действий, приведенных выше, позволяет заказчику соблюсти требования ПП РФ № 1352, предъявляемые к закупкам только среди субъектов МСП, с последующим учетом заключенного договора в 18% объеме закупок у субъектов МСП.
2. Порядок проведения закупки у единственного поставщика среди субъектов МСП, которая по решению заказчика может не размещаться в ЕИС (на примере закупки с ценой договора ≤ 100 (500) тыс руб.).

Совокупность действий, связанных с осуществлением такой закупки схожа с примером, рассмотренным выше. Аналогично договор по итогам такой закупки должен быть заключен с субъектом МСП (при наличии соответствующего кода ОКПД 2 в Перечне).

Однако, с учетом позиции Минфина РФ, Минэкономразвития РФ и Корпорации МСП, договор с единственным поставщиком, не размещенный в ЕИС, может быть учтен заказчиком в 20% объема закупок у субъектов МСП (как закупка «на общих основаниях», победителем в которой стал субъект МСП).

Таким образом, в случае возникновения необходимости включения рассматриваемой закупки в 18% объема закупок у субъектов МСП, такая закупка должна быть размещена в ЕИС с соответствующим признаком «закупка только у субъектов МСП».

Совокупность действий, связанных с проведением закупок у единственного поставщика среди субъектов МСП, приведена на Рисунке 1.

Рисунок 1. Порядок осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) среди субъектов МСП

⚠ Отметим, что с 1 января 2022 года произойдет очередное увеличение обязательного объема закупок у субъектов МСП³³. Текущие значения норматива в размере 20% закупок «на общих основаниях» и 18% «спецторгов» будут повышены до 25% / 20% соответственно, что уже учтено в примечаниях к Рисунку 1.

В положение о закупке заказчика, осуществляющего закупки у единственного поставщика среди МСП, стоит включить соответствующую формулировку.
Примерную формулировку для включения в положение о закупке можно посмотреть тут.

В завершении разговора про закупки у единственного поставщика среди субъектов МСП стоит сказать, что такие закупки могут осуществляться в электронной форме³⁴.

На текущий момент в Российской Федерации успешно функционирует большое число сервисов, позволяющих перевести закупки у единственного поставщика в электронную форму: порталы поставщиков, электронные магазины и т.д.

Используя данные сервисы, можно не только получить прозрачную процедуру выбора контрагента и дополнительную экономию в закупках у единственного поставщика, но и учесть такие закупи в 18% объеме закупок у субъектов МСП (20% объеме — с 1 января 2022 года).

Для этого заказчику необходимо разместить информацию о закупке у единственного поставщика в ЕИС (позиция плана закупки, запись в реестре договоров) в порядке, рассмотренном нами выше, а, непосредственно, выбор контрагента осуществить в электронном магазине в соответствии с его регламентом. При этом должно быть установлено, что претендовать на заключение договора может только контрагент из числа субъектов МСП.

Сервис ОТС-Маркет позволяет проводить закупки у единственного поставщика в электронной форме. Прозрачная процедура выбора контрагента и дополнительная экономия на закупках. Закупки через ОТС-Маркет учитываются в обязательном объеме закупок у субъектов МСП.

Иные неконкурентные закупки среди субъектов МСП

В соответствии с требованиями Закона № 223-ФЗ положение о закупке заказчика может содержать в себе иные конкурентные и иные неконкурентные способы определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Как уже было сказано выше, говоря о проведении «спецторгов», Закон № 223-ФЗ ограничивает заказчика в использовании иных конкурентных способов закупок. Однако ни положения Закона № 223-ФЗ, ни ПП РФ № 1352 не содержит запрета на проведение иных неконкурентных «спецторгов».

Следовательно, использование иных неконкурентных процедур, проводимых среди участников из числа субъектов МСП, обусловлено исключительно выбором заказчика³⁵. За последние несколько лет иные неконкурентные «спецторги» (например, маркетинговые исследования³⁶) получили широкое распространение, а возможность их проведения поддерживается правоприменительной практикой³⁷³⁸.

Конечно же такие неконкурентные закупки должны быть регламентированы положением о закупке заказчика и проводиться с учетом процедурных ограничений, предусмотренных в ПП РФ № 1352.

Основная сложность, связанная с проведением иных неконкурентных процедур, заключается в надлежащем описании таких процедур в положении о закупке заказчика, предусматривающем сознательный уход от условий проведения конкурентных закупок³⁹.

Стоит учесть, что присвоение закупке статуса неконкурентной, но с соблюдением условий проведения конкурентной, не позволяет заказчику, в обход соблюдения требований Закона № 223-ФЗ, нарушать его цели и принципы⁴⁰.

При отсутствии должного описания неконкурентной процедуры может быть признано, что, фактически, такая процедура объявлена заказчиком в качестве конкурентной, следовательно, на нее распространяются положения Закона № 223-ФЗ относительно конкурентных процедур⁴¹.

Таким образом, при описании иных неконкурентных процедур (в том числе для субъектов МСП) следует максимально отойти от логики проведения конкурентных закупок, предусмотренных Законом № 223-ФЗ. Дополнительно можно предусмотреть специальные основания⁴² для проведения иных неконкурентных процедур и быть готовым в случае возникновения прецедента обосновать выбор такого способа закупки⁴³.

Однако, несмотря на все сложности, связанные с описание и применением иных неконкурентных процедур, они имеют ряд существенных преимуществ перед конкурентными «спецторгами»:

1. Сроки проведения неконкурентных закупок для субъектов МСП не регламентированы законом и определяются положением о закупке заказчика, что поможет оперативно провести закупку.
2. Порядок проведения неконкурентной закупки определяется положением о закупке заказчика. Поэтому неконкурентная процедура может быть проведена в один этап (с подачей заявки из одной части), что сокращает сроки и уменьшает количество публикуемых протоколов. Кроме того, любые неконкурентные закупки могут включать в себя дополнительные этапы: предквалификационный отбор, переторжку (в т.ч. многоэтапную) — что поможет выбрать наиболее квалифицированного исполнителя и лучшие условия исполнения договора.
3. При проведении неконкурентных процедур у субъектов МСП у заказчика сохраняется право объявить такую закупку как в электронной, так и в бумажной форме по своему выбору (за исключением случая обязательного проведения закупки в электронной форме⁴⁴). Кроме того, неконкурентная закупка среди МСП в электронной форме может быть размещена на любой электронной площадке⁴⁵, в том числе не входящей в перечень, утвержденный распоряжением Правительства РФ от 12.07.2018 г. № 1447-р.
4. Состав заявки на участие в неконкурентной закупке среди субъектов МСП не регламентирован Законом № 223-ФЗ и определяется заказчиком. Поэтому исходя из специфики закупки к составу заявки могут быть предъявлены дополнительные требования.

Кроме того, дополнительными плюсами в пользу выбора проведения неконкурентных процедур может стать возможность формирования технического задания без рассмотрения эквивалента⁴⁶, нераспространения на такие закупки требований части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ⁴⁷ и обоснованное право заказчика на отказ от заключения договора с победителем⁴⁸.

В положении о закупке заказчика, применяющего иные неконкурентные процедуры, должен содержаться соответствующий раздел.
Примерную формулировку для включения в положение о закупке можно посмотреть тут.

Процедурные нормы ПП РФ № 1352 и Закона № 223-ФЗ

В первой части мы рассмотрели, что такое норматив по закупкам у субъектов МСП и каких сложностей может избежать заказчик, отдавая предпочтение неконкурентным закупкам у субъектов МСП.

Во второй части поговорим о том, какие процедурные нормы должен соблюдать заказчик при осуществлении закупок у субъектов МСП (как при проведении закупок «на общих основаниях», так и при объявлении «спецторгов»).

Специальные требования к плану закупок

Законом № 223-ФЗ предусмотрено, что план закупки заказчиков должен содержать раздел с информацией о «спецторгах», формируемый на срок не менее чем три года⁴⁹. Порядок заполнения такого раздела утвержден правительством Российской Федерации⁵⁰.

Вместе с тем, данное требование распространяется не на всех заказчиков, применяющих ПП РФ № 1352, а только на тех из них, в отношении кого проводится мониторинг или оценка соответствия в порядке, предусмотренном Правительством Российской Федерации⁵¹.

Проверка контрагента

При проведении конкурентных или неконкурентных закупок у МСП необходимо проверить, относится ли участник закупки / контрагент, с которым заключается договор, к субъектам МСП.

Порядок такой проверки установлен ПП РФ № 1352⁵² и не предполагает запроса от участника / контрагента каких-либо дополнительных документов (например, декларации о принадлежности к субъектам МСП). Следовательно, при проверке заказчик должен пользоваться по открытым источником информации: единым реестром субъектов МСП⁵³.

Выше нами уже был рассмотрен механизм проверки принадлежности контрагента к субъектам МСП при проведении закупки у единственного поставщика среди МСП.

При проведении конкурентной закупки порядок проверки является аналогичным: решение о допуске или отклонении заявки принимается по результатам обращения заказчика к сведениям, содержащимся в едином реестре субъектов МСП. Подобные действия полностью соотносятся с требованиями к составу заявки на участие в конкурентных «спецторгах», в соответствии с которыми документ, подтверждающий статус субъекта МСП, не может входить в состав заявки⁵⁴.

Дополнительно стоит рассмотреть ситуацию, когда участник закупки / контрагент соответствует критериям отнесения к субъектам МСП⁵⁵, но сведения о нем в едином реестре субъектов МСП отсутствуют.

В указанных обстоятельствах заказчик, руководствуясь ПП РФ № 1352, не может отнести участника / контрагента к субъектам МСП⁵⁶. При этом принятие решения об отклонении заявки / отказе от договора является обязательным для заказчика вне зависимости от причин, по которым сведения об участнике отсутствуют в едином реестре субъектов МСП. Даже если такой причиной является сбой в работе реестра или техническая ошибка сотрудника налогового органа⁵⁷.

Обеспечение заявки и обеспечение исполнения договора

При осуществлении закупок заказчиком может быть установлено требование о предоставлении обеспечения заявки и обеспечения исполнения договора.

При установлении требования о предоставлении обеспечения заявки заказчик руководствуется Законом № 223-ФЗ⁵⁸: такое требование может быть установлено в закупках с начальной ценой, превышающей 5 млн рублей, размер обеспечения — не более 5% от начальной цены закупки. Способы обеспечения заявки определяется на усмотрение заказчика: внесение денежных средств, предоставление банковской гарантии или иной способ, предусмотренный Гражданским кодексом Российской Федерации⁵⁹. При этом не является нарушением, если заказчик предусмотрит предоставление обеспечения заявки только одним способом, например, путем внесения денежных средств на счет заказчика или электронной торговой площадки⁶⁰.

К обеспечению исполнения договора Закон № 223-ФЗ не предъявляет никаких требований, поэтому размер, способ и порядок его предоставления определяется заказчиком. Не является нарушением, если заказчиком будет установлено обеспечение исполнения договора в размере 50% от начальной цены договора⁶¹.

Вместе с тем, при проведении «спецторгов» установлены дополнительные требования к обеспечению заявки и обеспечению исполнения договора:

• Размер обеспечения заявки не более 2% от начальной цены закупки⁶².
• Обеспечение заявки может быть предоставлено только банковской гарантией или путем внесения денежных средств на специальный счет⁶³.
• Размер обеспечения исполнения договора не может превышать 5% начальной цены договора (но не менее размера аванса, если он установлен)⁶⁴.

Таким образом, при установлении требования о предоставлении обеспечения заявки и обеспечения исполнения договора при проведении «спецторгов» заказчик должен руководствоваться совокупными нормами Закона № 223-ФЗ и ПП РФ № 1352⁶⁵.

Срок оплаты

Закон № 223-ФЗ не содержит специальных требований к условиям договора, касающихся сроков оплаты товаров (работ, услуг).

Вместе с тем, в ПП РФ № 1352 установлены предельные сроки оплаты, которые должен соблюдать заказчик при исполнении договора:

• при проведении закупки «на общих основаниях» срок оплаты по договору, заключенному с субъектом МСП, не может превышать 15 рабочих дней со дня подписания заказчиком документа о приемке⁶⁶;
• при проведении «спецторгов» срок оплаты по договору не может превышать 15 рабочих дней со дня подписания заказчиком документа о приемке⁶⁷.

За нарушение указанных сроков оплаты по договору, заключенному с субъектом МСП, предусмотрена административная ответственность⁶⁸.

Специальных требований к составу положения о закупке не предусмотрено, однако в случае если в нем указаны предельные сроки оплаты по договору, они также должны соотноситься с требованиями ПП РФ № 1352⁶⁹.

Таким образом, проводя закупки с установленными преференциями для субъектов МСП, заказчик должен руководствоваться сроками оплаты, предусмотренными ПП РФ № 1352. При этом в случае, если договор по итогам закупки (за исключением проведения «спецторгов») заключается не с субъектом МСП, заказчик вправе предусмотреть любую отсрочку платежа.

Вместе с тем, рассматривая установленные ограничения сроков оплаты по договору, заключенному с субъектом МСП, стоит ответить на несколько вопросов, руководствуясь ПП РФ № 1352 и сложившейся правоприменительной практикой.

Вопрос № 1. Какой срок оплаты должен быть указан заказчиком в проекте договора при проведении «спецторгов»?

При проведении «спецторгов» все очень просто: в проекте договора отсрочка платежа должна быть установлена с учетом требований ПП РФ № 1352: не более 15 рабочих дней со дня подписания заказчиком документа о приемке — поскольку участниками такой закупи могут быть только субъекты МСП.

⚠ Отметим, что указанный срок оплаты при проведении «спецторгов» должен соблюдаться заказчиком как при проведении конкурентных, так и неконкурентных «спецторгов» (в том числе при закупке у единственного поставщика).

Вопрос № 2. Какой срок оплаты должен быть указан заказчиком в проекте договора при проведении закупки «на общем основании»?

Участниками закупки «на общих основаниях» могут быть любые лица, как субъекты МСП, так и те, кто к ним не относится — до момента определения победителя заказчик не знает, будет ли договор заключен именно с субъектом МСП. Если договор по итогам закупки будет заключен с субъектом МСП, то заказчик учитывает такую закупку в 20% объеме закупок у субъектов МСП (25% объеме — с 1 января 2022 года).

Как было сказано ранее, для контрагента из числа субъектов МСП срок оплаты ограничен по ПП РФ № 1352, для иных контрагентов — ограничений нет. Соответственно отсюда и возникает вопрос: должен ли заказчик при закупке «на общих основаниях» учитывать в проекте договора требования ПП РФ № 1352 к сроку оплаты, поскольку по итогам закупки договор может быть заключен с субъектом МСП?

На это счет существует две противоположные позиций, подверженные правоприменительной практикой. Рассмотрим их более подробно.

 

Позиция № 1. Заказчик в проекте договора при проведении закупки «на общих основаниях» должен установить срок оплаты в том числе с учетом требований ПП РФ № 1352. Такая позиция обусловлена тем, что, по мнению ряда УФАСов, заказчик, применяющий ПП РФ № 1352, должен в любой закупке предоставлять преференции субъектам МСП⁷⁰. Следовательно, если заказчик не проводит закупку, участниками которой могут быть только субъект МСП («спецторги»), такая закупка проводится «на общих основаниях»⁷¹, а проект договора должен учитывать сроки оплаты по ПП РФ № 1352 на случай заключения договора с субъектом МСП⁷². В целях реализации указанной позиции, заказчиком в проекте договора может быть установлено условие оплаты, единое для всех участников закупки и не превышающее сроков, предусмотренных ПП РФ № 1352: «не более 15 рабочих дней со дня подписания заказчиком документа о приемке». Вместе с тем, победителем по закупке «на общих основаниях» может стать участник, не относящийся к субъектам МСП, поэтому заказчику при формировании проекта договора целесообразно предусмотреть разные условия, чтобы избежать малых сроков отсрочки платежа, если договор будет заключен не с субъектом МСП.

Приведем пару примеров описания в проекте договора различных условий оплаты в зависимости от принадлежности контрагента к субъектам МСП:

1. В проекте договора может быть установлено условие: оплата осуществляется в течение 180 календарных дней со дня подписания документа о приемке, если договор будет заключен с участником, являющимся субъектом МСП, то оплата осуществляется в течение 15 рабочих дней со дня подписания документа о приемке⁷³.
2. В проекте договора может быть установлено условие: оплата производится в течение 180 календарных дней со дня подписания документа о приемке, а расчет с субъектами МСП будет производиться в соответствии с ПП РФ № 1352⁷⁴.

Позиция № 2. Заказчик в проекте договора при проведении закупки «на общих основаниях» может установить любой срок оплаты, в т.ч. не соответствующий требованиям ПП РФ № 1352.

Указанная позиция обусловлена тем, что в закупке «на общих основаниях» все участвуют на равных условиях⁷⁵. На момент формирования проекта договора заказчик не может знать о признании субъекта МСП победителем по итогам такой закупки. Кроме того, часто при рассмотрении вопросов, связанных с установлением в проекте договора ненадлежащего срока оплаты, особое внимание уделяется содержанию документации⁷⁶: отсутствие каких-либо ограничений и положений о заключении договора с субъектом МСП, ведет к тому, что все участники находятся в равных условиях (в том числе по оплате)⁷⁷. Сама по себе принадлежность участника к субъектам МСП не является основанием для указания сроков оплаты с учетом требований ПП РФ № 1352⁷⁸.

⚠ Отметим, что в соответствии с ПП РФ № 1352 при проведении закупки «на общих основаниях» никакие специальные условия не должны быть включен в извещение / документацию для того, чтобы заказчик мог учесть такую закупку в 20% объеме закупок у субъектов МСП (25% объеме — с 1 января 2022 года). Единственным условием является сам факт заключения договора с субъектом МСП.

Таким образом, отсутствие в документации прямого указания на предоставления преимуществ субъектам МСП говорит о том, что субъекты МСП должны принимать участие в закупке на общих условиях вместе с другими участниками⁷⁹. Однако отсутствие в извещении / документации каких-либо ограничений не мешает заказчику учесть такую закупку при наборе норматива, если договор будет заключен с субъектом МСП.

В случае обжалования увеличения сроков оплаты, указанных в проекте договора, заказчик может дополнительно обосновать свою позицию тем, что слова: «в течение», «не позднее» позволяют совершить оплату в сроки, не противоречащие ПП РФ № 1352⁸⁰. Например, условие об оплате в проекте договора: «в течение 540 календарных дней с момента приемки» — позволяет заказчику произвести фактическую оплату досрочно, если договор будет заключен с субъектом МСП⁸¹.

Кроме того, если участник подал заявку и на стадии подачи заявок не обжаловал содержание проекта договора, то на этапе заключения договора он уже не может заявить о корректировке сроков оплаты. При направлении таким участником протокол разногласий не может быть принят заказчиком⁸².

Таким образом, на основании проведенного анализа, можно сделать вывод, что заказчик в проекте договора, заключаемого по итогам закупки «на общих основаниях», вправе предусмотреть любые сроки оплаты. При этом установленные сроки могут превышать 15 рабочих дней с момента подписания документа о приемке, поскольку заранее знать о принадлежности победителя к субъектам МСП заказчик не может.

Вместе с тем надо понимать, что фактический срок оплаты по договору, заключенному с субъектом МСП, не может превышать сроков, установленных в ПП РФ № 1352⁸³. Нарушение указанных сроков является основанием для привлечения заказчика к административной ответственности⁸⁴. При этом отсутствие денежных средств, необходимых для исполнения договорных обязательств в полном объеме, не освобождают заказчика от ответственности за соблюдение сроков оплаты⁸⁵.

Фактически, соблюдение сроков оплаты является обязательными при заключении договора с субъектом МСП по итогам любой закупки: как конкурентной, так и неконкурентной. Соответственно, если заказчиком заключен договор с субъектом МСП по итогам закупки у единственного поставщика — срок оплаты не может противоречить ПП РФ № 1352⁸⁶.

В заключении отметим, что все вышеперечисленные требования к срокам оплаты по договору относится только к тем заказчикам, которые применяют ПП РФ № 1352⁸⁷. Заказчики, не применяющие ПП РФ № 1352, при проведении закупок не учитывают никакие требования Закона № 223-ФЗ и ПП РФ № 1352, касающиеся закупок у субъектов МСП.

¹Пункт 2 ПП РФ № 1352.

²Письмо Минфина РФ от 16.11.2020 г. № 24-04-07/99546.

³Решение Владимирского УФАС от 19.04.2021 г.№ 033/07/3-331/2021.

⁴Постановление Правительства РФ от 07.07.2021 г. № 1128.

⁵Пункт 5 ПП РФ № 1352.

⁶Пункт 7 ПП РФ № 1352.

⁷Постановление Правительства РФ от 07.07.2021 г. № 1128.

⁸Пункт 9 ПП РФ № 1352.

⁹Решение Московского УФАС от 01.06.2021 г. № 077/07/00-8641/2021.

¹⁰Решение Иркутского УФАС от 18.05.2021 г. № 038/545/21

¹¹Пункт 19 ПП РФ № 1352.

¹²Постановление Правительства РФ от 19 июня 2021 № 937.

¹³Решение ФАС России от 17.12.2020 г. № 223ФЗ-956/20.

¹⁴Решение ФАС России от 22.01.2021 г. № 223ФЗ-9/21.

¹⁵Пункт 22 ПП РФ № 1352.

¹⁶Часть 2 статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ.

¹⁷Часть 10 статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ.

¹⁸Часть 19.1 статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ.

¹⁹Пункт 5 части 4 статьи 3.4 № 223-ФЗ.

²⁰Письмо Минфина РФ от 06.12.2018 г. № 24-05-09/88660.

²¹Письмо Минэкономразвития от 22.06.2015 г. № Д28и-1835.

²²Письмо Корпорации МСП от 10.05.2018 г. № б/н.

²³Часть 15 статьи 4 Закона № 223-ФЗ.

²⁴Пункт 18 ПП РФ № 1352.

²⁵Пункты 18-19 ПП РФ № 1352.

²⁶Постановление Правительства РФ от 19 июня 2021 № 937.

²⁷Часть 5.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

²⁸Часть 5 статьи 4 Закона № 223-ФЗ.

²⁹Пункт 20 ПП РФ № 1352.

³⁰https://ofd.nalog.ru/

³¹Пункт 14.1 ПП РФ № 1352.

³²Письмо Корпорации МСП от 10.04.2018 г. № НК-11/5429.

³³Постановление Правительства РФ от 07.07.2021 г. № 1128.

³⁴Решение Татарстанского УФАС от 09.04.2021 г. № 04-04/4172.

³⁵Решение Арбитражного суда Свердловской области по делу № А60-28011/2019 от 14.08.2019 г.

³⁶Решение ФАС России от 11.01.2019 г. № 223ФЗ-1026/18.

³⁷Решение Московского УФАС от 17.12.2020 г. № 077/07/00-21600/2020.

³⁸Решение УФАС республике Коми от 20.05.2021 г. № 01-122/3635.

³⁹Письмо Минфина от 28.12.2018 № 24-05-08/96208.

⁴⁰Решение Воронежского УФАС от 26.05.2021 г. № 036/07/3-533/2021.

⁴¹Решение Новгородского УФАС от 30.04.2021 г. № 2359/03.

⁴²Решение Якутского УФАС от 31.03.2021 г. № 014/07/3-430/2021.

⁴³Решение Оренбургского УФАС от 02.06.2021 г. № 056/07/3-570/2021.

⁴⁴Постановление Правительства РФ от 21.07.2012 г. № 616.

⁴⁵Письмо Минфина от 11.11.2020 г.№ 24-04-07/98482.

⁴⁶Решение Новосибирского УФАС от 30.12.2020 г.№ 054/01/18.1-7/2021.

⁴⁷Решение Московского УФАС от 07.08.2020 г. № 077/07/00-12292/2020.

⁴⁸Решение Кемеровского УФАС от 20.11.2020 г. № 042/07/3-1827/2020.

⁴⁹Часть 3.1 статьи 4 Закона № 223-ФЗ.

⁵⁰Постановление Правительства РФ от 17.09.2012 № 932.

⁵¹Постановление Правительства РФ от 29.10.2015 г. № 1169.

⁵²Часть 12 ПП РФ № 1352.

⁵³https://ofd.nalog.ru/

⁵⁴Часть 19.1 статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ.

⁵⁵Статья 4 Закона № 209-ФЗ.

⁵⁶Решение Московского УФАС от 20.04.2020 г. № 077/07/00-6708/2020.

⁵⁷Решение Московского УФАС от 31.03.2020 г. № 077/07/00-5341/2020.

⁵⁸Часть 27 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ.

⁵⁹Часть 25 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ.

⁶⁰Решение Калужского УФАС от 30.04.2021 г. № 040/07/3-370/2021.

⁶¹Решение Омского УФАС от 13.01.2021 г. № 17/906/21.

⁶²Часть 23 ПП РФ № 1352.

⁶³Часть 12 статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ.

⁶⁴Часть 25 ПП РФ № 1352.

⁶⁵Решение Новгородского УФАС от 22.07.2021 г. № 4134/03.

⁶⁶Часть 14.3 ПП РФ № 1352.

⁶⁷Часть 28 ПП РФ № 1352.

⁶⁸Часть 9 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

⁶⁹Решение Санкт-Петербургского УФАС от 17.05.2021 г. № 78/13752/21.

⁷⁰Решение Кемеровского УФАС от 28.02.2019 г. № 042/07/18.1-236/2019.

⁷¹Решение Татарстанского УФАС от 25.03.2020 г. № АЯ-04/3866.

⁷²Решение Сахалинского УФАС от 19.01.2021 г. № 05-168.

⁷³Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.12.2019 г. по делу № А56-162955/2018.

⁷⁴Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 04.10.2019 г. по делу № А46-3937/2019.

⁷⁵Решение Кемеровского УФАС от 19.03.2020 г. № 05/2367.

⁷⁶Определение ВС РФ от 30.04.2020 г. № 307-ЭС20-5708 по делу № А56-167042/2018.

⁷⁷Решение Якутского УФАС от 23.06.2021 г. № 014/07/3-1176/2021.

⁷⁸Решение Владимирского УФАС от 09.02.2021 г. № 03/648-исс.

⁷⁹Решение Нижегородского УФАС от 10.06.2021 г. № ОШ/11781/21.

⁸⁰Решение Кемеровского УФАС от 26.05.2021 г. № 05/1164.

⁸¹Решение Кемеровского УФАС от 05.08.2020 г. № 05/6817.

⁸²Решение Татарстанского УФАС от 28.05.2020 г. № АБ-04/7050.

⁸³Постановление Кемеровского УФАС от 18.03.2021 г. № 05/2378.

⁸⁴Постановление Кемеровского УФАС от 23.06.2021 г. № 05/6181.

⁸⁵Постановление Санкт-Петербургского УФАС от 12.07.2021 г. № 047/04/7.32.3-1416/2021.

⁸⁶Постановление Новосибирского УФАС от 26.03.2021 г. № 054/04/7.32.3-410/2021.

⁸⁷Постановление Кемеровского УФАС от 16.07.2021 г. № 05/7142 о прекращении производства по делу № 042/04/7.32.3-1040/2021.

Павел Альбицкий Директор департамента обучения и правовой экспертизы АО «ОТС», директор Академии закупок