Предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям закона, невозможность ее использования участником закупки для заключения государственного контракта по 44-ФЗ, являются достаточным основанием для расторжения договора предоставления банковской гарантии и взыскания с банка суммы уплаченной за нее комиссии, а также упущенной выгоды в размере предположительной прибыли, которую участник закупки (победитель) получил бы, если бы контракт с заказчиком был заключен, следует из определения Верховного Суда.
Это, наверное, первое решение Верховного Суда, которым открывается возможность взыскания с банков упущенной выгоды (прибыли от контракта, который не был заключен из-за недопуска «кривых» БГ – выданных по вине банков, которые впоследствии признаны заказчиком несоответствующими законодательству), считают на канале Закупочная жизнь.
При этом, участникам закупок (победившим в торгах) с недопущенной банковской гарантией следует в обязательном порядке осуществить следующие действия:
📌 подать заявление в УФАС о признании действий заказчика по отказу в принятии БГ незаконными и обязании заключить госконтракт;
📌подать иск в арбитражный суд в порядке статьи 49 АПК к банку выдавшему “кривую” БГ о взыскании упущенной выгоды (в размере предположительной прибыли, которую участник закупки (победитель) получил бы, если бы контракт с заказчиком был заключен) и реального ущерба в виде вознаграждения за выдачу БГ;
📌в ходе судебного процесса заявить ходатайство о назначении экспертизы по определению размера упущенной выгоды.
Смотрим решение
ООО «Формоза Сервис» признано победителем электронного аукциона.
В целях заключения контракта общество представило департаменту банковскую гарантию, за выдачу которой уплачено вознаграждение в сумме 193 500 руб., а также подписанный со своей стороны контракт.
Департамент отказал в принятии банковской гарантии как не соответствующей нормам действующего законодательства, о чем составлен протокол об отказе от заключения госконтракта.
Судебными актами по делу № А17-5471/2018 отказано в удовлетворении требований общества о признании действий департамента незаконными и понуждении к заключению государственного контракта.
Суды сделали вывод о том, что банковская гарантия не соответствует подпункту 6 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, подпункту «а» Дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденных постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005.
Общество направило банку уведомление о расторжении договора предоставления банковской гарантии.
Ссылаясь на то, что выдача ненадлежащей банковской гарантии привела к возникновению реального ущерба в виде суммы уплаченной за нее комиссии, а также упущенной выгоды в виде денежной суммы, которая могла быть получена в результате исполнения контракта, ООО «Формоза Сервис» обратилось в суд с иском к банку.
Суд апелляционной инстанции, отменяя в части решение суда первой инстанции, исходил из того, что выводы о недоказанности возникновения у общества убытков в виде упущенной выгодны не соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам.
Суд учел, что ООО «Формоза Сервис» было признано победителем электронного аукциона, предприняло подготовительные действия к исполнению контракта, который намеревалось заключить, получило в целях заключения контракта банковскую гарантию, произвело необходимые расходы.
Непосредственной причиной, по которой контракт не был заключен и общество лишилось ожидаемого дохода, явились действий банка по выдаче банковской гарантии, не удовлетворяющей требованиям Закона о контрактной системе и вытекающих из него подзаконных актов.
Банк, являясь профессиональным участником рынка, связанного с предоставлением банковских услуг, обязан был обеспечить соответствие условий выдаваемой им банковской гарантии требованиям законодательства.
Поскольку установлено наличие у ООО «Формоза Сервис» упущенной выгоды в связи с ненадлежащим оказанием услуг по выдаче банковской гарантии, но при этом размер причиненных обществу убытков, который в силу разъяснения, содержащегося в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса РФ», является юридически значимым обстоятельством и подлежит обязательному установлению по настоящему делу, не был определен судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции предпринял меры для восполнения данного пробела.
В этих целях назначена судебная экспертиза, согласно заключению которой определена предположительная прибыль, которую общество получило бы, если бы контракт с департаментом был заключен.
Суд апелляционной инстанции признал, что заключение эксперта определяет упущенную обществом выгоду с разумной степенью достоверности, и принял его в качестве обоснования размера компенсации, подлежащей взысканию с банка.
Руководствуясь статьями 310, 4501 Гражданского кодекса РФ, суд апелляционной инстанции счел, что предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям закона, невозможность ее использования обществом для заключения государственного контракта, являются достаточным основанием для расторжения договора предоставления банковской гарантии от 23.04.2018 № 801412, и удовлетворил соответствующее требование общества.
Суд кассационной инстанции, проверив законность и обоснованность постановления суда апелляционной инстанции, поддержал изложенные в нем выводы.
Документ: Определение ВС РФ от 25 ноября 2021 года № 301-ЭС21-21630 по делу №А31-5897/2019, извещение о закупке №0133200001718000716
