В соответствии с государственным контрактом до начала производства работ по развитию противопаводковой системы подрядчик должен представить техническую документацию на материалы и оборудование, используемые при выполнении работ (технические паспорта, сертификаты). При рассмотрении выяснилось, что характеристики предполагаемого к установке оборудования не соответствуют характеристикам, указанным в проектной документации.
Может ли заказчик расторгнуть контракт в данном случае?
По данному вопросу эксперты придерживаются следующей позиции:
Замена материалов и оборудования, используемых при выполнении работ по контракту, возможно только по согласованию с заказчиком и только на материалы и оборудование, обладающие улучшенными характеристиками по сравнению с предусмотренными контрактом.
В противном случае заказчик вправе отказаться от исполнения контракта.
Обоснование позиции:
Отнесение как объема, так и состава работ, подлежащих выполнению по контракту, а также характеристик их результата к существенным условиям такого контракта следует как из норм Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ), так и из норм Гражданского кодекса РФ, на которых в том числе основан данный Закон (ч. 1 ст. 2 Закона N 44-ФЗ) и которые должны применяться к отношениям, регулируемым Законом N 44-ФЗ, поскольку иное не предусмотрено нормами этого Закона (смотрите также ответ на вопрос N 81 приложения к письму Минэкономразвития России от 30.09.2014 N Д28И-1889).
Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. По договору, в частности, строительного подряда в силу п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Также в отношении строительных работ п. 1 ст. 755 ГК РФ указывает, что подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.
В этой же связи, наконец, следует обратить внимание на то, что ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, устанавливая общее правило, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, одновременно устанавливает и исключения для изменения таких условий по соглашению сторон, в том числе и касающиеся изменения количества товара, объема работ или услуг и отдельно – возможность изменения объема и содержания работ по контракту на выполнение строительных работ (пп. 1.2, 1.3 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ). В отношении строительных работ необходимость определения состава работ определенно следует из также приведенных выше п. 1 ст. 743, п. 1 ст. 759, п. 1 ст. 763 ГК РФ, причем техническая документация, определяющая содержание таких работ, должна включаться в документацию о закупке (п. 8 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ). Полагаем, сюда же следует отнести указание ч. 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, согласно которой по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. Полагаем очевидным, что в отношении работ под “функциональными характеристиками” работ следует понимать характеристики их результата.
Таким образом, состав работ и характеристики их результата являются существенными условиями контракта, поскольку они названы таковыми в законе.
В отношении определения состава, содержания работ и характеристик их результата проектом обращаем внимание, что из указаний гражданского и градостроительного законодательства – из п. 2 ст. 740, п. 1 ст. 743, ст. 758 ГК РФ, чч. 1, 2, 12 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ (далее – ГрК РФ) – следует, что проектная (техническая) документация, представляющая собой материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели, определяющие архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения выполнения соответствующих работ, составляется именно для определения объемов работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства (объектов недвижимого имущества). Подготовка аналогичной проектной документации для определения объема каких-либо иных работ законодательством не предусмотрено.
Вместе с тем это касается именно определенного вида документации – архитектурно-строительного проекта и ни из одной нормы закона не следует, что это единственный вид проекта, который может существовать. В ряде иных случаев необходимость приложения проектной документации может следовать из специальных нормативных правовых актов, в том числе из сферы технического регулирования, например при монтаже пожарной сигнализации (смотрите решение УФАС по Санкт-Петербургу от 02.03.2015 N 44-571/15, постановление АС Уральского округа от 20.06.2018 N Ф09-3454/18). Однако не следует считать, что техническая необходимость приложения проекта может определяться только указаниями специальных норм. Обратим внимание на то, что согласно п. 3 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ описание объекта закупки может включать в себя спецификации, планы, чертежи, эскизы, фотографии. При этом в ряде конкретных случаев правоприменительная практика признает и необходимость приложения такого рода проектов. Как это сформулировано в решении УФАС по Москве от 07.09.2017 N 1-00-2034/77-17, которое принято в отношении закупки по Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц”, однако, на наш взгляд, отражает общий принцип определения полноты документации о закупках: “неразмещение в составе Аукционной документации разработанной проектной документации, ссылка на которую имеется в Аукционной документации, может ограничить возможность формирования корректной заявки, а также ценового предложения при формировании и подаче заявки на участие в Аукционе” (смотрите также решение УФАС по Республике Башкортостан от 29.07.2020 N 002/06/105-2073/2020, решение УФАС по Новосибирской области от 31.07.2019 N 054/06/33-1462/2019).
Таким образом, полагаем, что определение состава работ, характеристик их результата проектом и в данном случае является полностью оправданным. Определение же проекта в качестве приложения к контракту делает его частью такого контракта, условиям которого должен соответствовать результат работ (смотрите, например, чч. 3, 5 ст. 94 Закона N 44-ФЗ).
Также представляется очевидным, что если проект предусматривает применение определенных материалов и (или) оборудования для достижения результатом работ необходимых заказчику технических и функциональных характеристик (потребительских свойств), то подрядчиком должны применяться именно эти материалы и (или) оборудование.
Более того, если такие материалы и (или) оборудование входят в состав результата работ, они не могут рассматриваться отдельно, и, в некотором роде, являются составляющими работ. В связи с этим следует иметь в виду, что изменение состава работ возможно только именно по контрактам на выполнение строительных работ на основании п. 1.3 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ. В отношении же прочих контрактов замена материалов и оборудования, используемых при выполнении работ, возможна только на основании вышеупомянутой ч. 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, предусматривающей возможность замены товара, работ, услуг на улучшенные. В этом случае, как указывает та же норма, соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком. Данная позиция подтверждается судебной практикой (смотрите, например, постановление Двенадцатого ААС от 21.07.2021 N 12АП-5338/21, постановление АС Восточно-Сибирского округа от 21.05.2019 N Ф02-1680/19). При этом поскольку критерии определения улучшения технических и функциональных характеристик (потребительских свойств) товара Законом N 44-ФЗ не установлены, заказчик определяет такие критерии самостоятельно и согласовывает c контрагентом изменение предусмотренных контрактом характеристик. Аналогичная позиция изложена в письме Минэкономразвития России от 09.12.2014 N Д28И-2759, письмах Минфина России от 07.11.2014 N 02-02-08/56116, от 07.11.2014 N 02-02-08/56115, от 16.06.2017 N 24-03-07/37745 (смотрите также, например, постановление Восемнадцатого ААС от 27.06.2017 N 18АП-3491/17). Вместе с тем речь должна идти только именно о замене на товары с улучшенными качествами, замены товара на иной с такими же характеристиками той же или меньшей стоимости приведенная норма не предполагает.
Соответственно, учитывая конкретные условия контракта, по общему правилу в данном случае возможна замена материалов и (или) оборудования, предусмотренного контрактом, только на материалы и (или) оборудование с улучшенными техническими и функциональными характеристиками (потребительскими свойствами) по сравнению с указанными в контракте. Такая замена оформляется заключением соответствующего дополнительного соглашения к контракту (смотрите письмо Минфина России от 06.10.2017 N 24-06-01/65537).
В случае, если характеристики предлагаемых контрагентом для замены материалов и (или) оборудования не являются улучшенными, у заказчика есть все основания для отказа в их замене (смотрите постановление АС Московского округа от 10.12.2018 N Ф05-20236/18, постановление АС Восточно-Сибирского округа от 25.12.2019 N Ф02-6688/19).
Применение контрагентом материалов и (или) оборудования, не соответствующего условиям контракта и требованиям проектной документации, может свидетельствовать о ненадлежащем исполнении подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом (смотрите постановление Восьмого ААС от 23.08.2021 N 08АП-7509/21). В свою очередь, согласование заказчиком замены материала и (или) оборудования, характеристики которого не являются улучшенными, может являться основанием для привлечения заказчика к административной ответственности (смотрите постановление Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 18.04.2022 по делу N 16-2359/2022).
Окончательно решить вопрос о том, обладают ли предлагаемые подрядчиком материалы и оборудование характеристиками, улучшенными по сравнению с предусмотренными проектом, аналогичными или даже худшими, можно только с участием технических специалистов.
В том случае, если заказчик откажется от согласования замены материалов и оборудования, а подрядчик не выразит своевременно согласие с применением материалов и оборудования, предусмотренных контрактом, и не представит соответствующие документы, возникнет основание для применения п. 2 ст. 715 ГК РФ, предусматривающей возможность отказа заказчика от исполнения контракта. В данном случае отказ должен быть осуществлен в порядке, предусмотренном чч. 9-14.2 ст. 95 Закона N 44-ФЗ.
Ответ подготовил: Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Серков Аркадий
