Обязан ли генеральный подрядчик при определении начальной максимальной цены договора субподряда в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ (далее – Закон N 223-ФЗ) учитывать коммерческое предложение, направленное лицом, которое является заказчиком по договору генерального подряда на выполнение этих же работ? Возможно ли участие лица, являющегося заказчиком по договору на выполнение работ по договору генерального подряда с автономным учреждением (заключен по Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ), в проводимой автономным учреждением по Закону N 223-ФЗ закупке, предметом которой является заключение договора субподряда на выполнение части работ, предусмотренных вышеуказанным контрактом? Может ли такое лицо выполнять функции субподрядчика в целях выполнения части работ, являющихся предметом контракта, заключенного с автономным учреждением как генеральным подрядчиком?
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Законодательство РФ о корпоративных закупках не ограничивает методы и источники получения заказчиком ценовой информации. Необходимость учитывать ту или иную ценовую информацию при определении и обосновании начальной (максимальной) цены договора определяется положением о закупке. Участником закупки может быть любое юридическое лицо. Само по себе участие в закупке указанного в вопросе лица и выполнение им функций субподрядчика не противоречит закону.
Обоснование вывода:
Федеральный закон от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц” (далее – Закон N 223-ФЗ) устанавливает только общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к такой закупке видами и категориями юридических лиц, перечисленными в ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ (далее – заказчики). При этом Закон N 223-ФЗ не определяет исчерпывающим образом способы закупки, условия их применения и порядок проведения закупки, но требует от заказчиков разработать и утвердить положение о закупке.
Согласно ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее – формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора (далее – порядок обоснования НМЦД (цены договора, единицы)), порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 ст. 3 данного закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
Следовательно, законодательство РФ о корпоративных закупках не ограничивает методы и источники получения заказчиком ценовой информации. При этом необходимость учитывать ту или иную ценовую информацию при определении и обосновании начальной (максимальной) цены договора должна определяться исходя из порядка обоснования НМЦД (цены договора, единицы), установленного положением о закупке.
В силу ч. 5 ст. 3 Закона N 223-ФЗ участником закупки могут быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, а также любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки. Требования, предъявляемые к участникам закупки (далее – участники), в Законе N 223-ФЗ не определены, за исключением требований к участникам закупок, участниками которых могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства (далее – закупки среди МСП).
При этом действующее законодательство не запрещает лицу, являющемуся заказчиком по договору подряда, одновременно являться субподрядчиком. Судебная практика также подтверждает возможность заключения генеральным подрядчиком договора субподряда с заказчиком по договору строительного подряда (смотрите, например, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.01.2009 N 03АП-3648/2008, постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 24 марта 2009 г. N А33-11387/2008-Ф02-975/2009, постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2017 N 10АП-17602/17).
Учитывая изложенное, ни участие заказчика по контракту, заключенному в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд”, в указанной в вопросе закупке, ни выполнение им функций субподрядчика не нарушает законодательство.
Ответ подготовил: Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Пилипенко Эльвира Контроль качества ответа: Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ Александров Алексей
