Может ли заказчик в число требований к независимой гарантии об обязательствах контрагента, надлежащее исполнение которых должно обеспечиваться такой независимой гарантией, помимо суммы неустойки (пени и штраф), включить также возмещение причиненных заказчику неисполнением обязательств убытков в виде реального ущерба и упущенной выгоды?
По данному вопросу эксперты придерживаются следующей позиции:
Заказчик вправе указать в составе требований к независимой гарантии в числе обязательств контрагента, надлежащее исполнение которых обеспечивается такой независимой гарантией, в том числе возмещение причиненных заказчику неисполнением обязательств убытков в виде реального ущерба и упущенной выгоды.
Обоснование позиции:
Прежде всего отметим, что общие требования к независимой гарантии установлены параграфом 6 главы 23 Гражданского кодекса РФ, на нормах которого в том числе основывается Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” в части, не противоречащей этому закону (ч. 1 ст. 2 этого Закона, далее – Закон N 44-ФЗ)*(1). В силу п. 4 ст. 368 ГК РФ независимая гарантия должна, в частности, содержать основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией, и денежную сумму, подлежащую выплате, или порядок ее определения.
Независимая гарантия, которая может быть предоставлена заказчику, в качестве обеспечения исполнения контракта в силу ч. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ, должна соответствовать требованиям статьи 45 этого Закона и содержать условия, перечисленные в ч. 2 указанной статьи, а также условия, предусмотренные п. “а” Дополнительных требований к независимой гарантии, используемой для целей Закона N 44-ФЗ (далее – Дополнительные требования), утвержденных на основании п. 7 ч. 2, ч. 8.2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005. В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ в независимую гарантию включаются, в частности, обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается независимой гарантией. При этом какой-либо исчерпывающий или примерный перечень таких обязательств закон не устанавливает. Также ни Законом N 44-ФЗ, ни Постановлением N 1005 не установлен порядок расчета суммы, включаемой в требование по гарантии, обеспечивающей исполнение гарантийных обязательств.
Согласно ч. 6 ст. 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем, далее также – контрагент) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения контрагентом обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет контрагенту требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Что касается возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, включающих в силу п. 2 ст. 15 ГК РФ реальный ущерб, а также упущенную выгоду (неполученные доходы), отметим, что Законом N 44-ФЗ прямо предусмотрено право заказчика требовать возмещения убытков только в двух определенных случаях. Так, в силу ч. 8 ст. 51 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе обратиться в суд с иском о возмещении убытков, причиненных уклонением участника закупки от заключения контракта, в части, не покрытой суммой обеспечения заявки на участие в закупке. Кроме того, согласно ч. 23 ст. 95 Закона N 44-ФЗ при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта (упущенная выгода в этом случае не подлежит возмещению). При этом Закон N 44-ФЗ не содержит как такового запрета либо ограничения права заказчика требовать возмещения убытков в иных случаях.
В соответствии с пп. 1 и 2 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, которые определяются в соответствии с правилами ст. 15 ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Согласно п. 1 ст. 394 ГК РФ если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки*(2).
В постановлении АС Поволжского округа от 17.03.2023 N Ф06-28636/23 суд отметил, что институт независимой гарантии направлен на обеспечение бенефициару (в данном случае – заказчику) возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили. При этом независимость гарантии не является абсолютной, предел ее независимости лежит в плоскости экономической и правовой природы банковской гарантии, которая выражается в наличии предмета обеспечения. Обеспечение исполнения договорных обязательств является средством, за счет которого заказчик получит удовлетворение своих определенных требований к подрядчику, возникших при исполнении договора, таких как: взыскание неустойки, убытков, возврат аванса и иных требований.
Правоприменительная практика подтверждает правомерность включения заказчиком в требования к независимой гарантии обязательств в виде возмещения убытков (реального ущерба и упущенной выгоды), признавая необоснованными жалобы участников закупки на отклонение заявки по причине несоответствия предоставленной в обеспечение исполнения контракта независимой гарантии ввиду отсутствия указания в ней обязательств по возмещению убытков вопреки установленному требованию заказчика (смотрите, например, решение УФАС по Московской области от 21.01.2021 N 50/06/878эп/21, решение УФАС по Ивановской области от 13.05.2019 N 07-15/2019-087, решение УФАС по Забайкальскому краю от 27.04.2018 N 04-03-1508, решение УФАС по Московской области от 14.02.2023 N 050/06/105-4517/2023, решение УФАС по Москве от 15 ноября 2022 г. N 077/06/106-16907/2022, решение УФАС по Москве от 14.11.2022 N 077/06/106-16868/2022).
Таким образом, поскольку, как было отмечено, ни Закон N 44-ФЗ, ни Постановление N 1005 не ограничивают возможность включения в обязательства контрагента по контракту, надлежащее исполнение которых обеспечивается независимой гарантией, обязательств по возмещению убытков, причиненных неисполнением, ненадлежащим исполнением обязательств по контракту, соответственно, заказчик вправе указать соответствующие требования к независимой гарантии, предоставляемой в обеспечение исполнения контракта.
Ответ подготовил: Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Чашина Татьяна
