Собираемся закупать видеобронхоскоп, совместимый с имеющимся у нас оборудованием. Данному оборудованию соответствует позиция КТРУ 26.60.12.119-00000762. Поскольку закупка подпадает под постановление Правительства РФ от 10.07.2019 № 878 (далее — ПП РФ № 878), мы не вправе включать в описание объекта закупки характеристики, не предусмотренные КТРУ. Но в этом случае видеобронхоскоп не будет совместим с уже имеющимся у нас оборудованием. Можем ли мы обосновать этим неприменение КТРУ?
ОТВЕТ
Согласно подп. «а» п. 5 Правил использования КТРУ (в редакции, действующей с 31 августа 2021 г.) запрещается включать в описание объекта закупки характеристики товара, не указанные в позиции КТРУ, в случае закупки радиоэлектронной продукции из перечня, утвержденного ПП РФ от 10.07.2019 № 878, ПРИ УСЛОВИИ УСТАНОВЛЕНИЯ в соответствии с указанным постановлением ОГРАНИЧЕНИЯ на допуск иностранной радиоэлектронной продукции.
Таким образом, включение в описание объекта закупки дополнительных характеристик, не предусмотренных позицией КТРУ, допускается только в том случае, ЕСЛИ ОГРАНИЧЕНИЕ ДОПУСКА НЕ УСТАНАВЛИВАЕТСЯ.
Согласно п. 4 ПП РФ № 878 (в редакции, действующей с 31 августа 2021 г.) ограничение на допуск иностранной радиоэлектронной продукции не устанавливается в следующих двух случаях:
- если в реестре российской радиоэлектронной продукции и реестре евразийских промышленных товаров отсутствует радиоэлектронная продукция, соответствующая тому же классу (функциональному назначению) радиоэлектронной продукции, что и планируемая к закупке;
- если радиоэлектронная продукция, включенная в реестре российской радиоэлектронной продукции и реестре евразийских промышленных товаров, по своим функциональным, техническим и/или эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемой к закупке радиоэлектронной продукции.
Подтверждением случая, дающего право не устанавливать ограничение допуска иностранных товаров, предусмотренное ПП РФ № 878, является разрешение на закупку происходящего из иностранного государства промышленного товара, выданное в порядке, установленном Минпромторгом России (п. 5 ПП РФ № 878). Однако в настоящее время такой порядок не установлен (т. е. разрешения, предусмотренные п. 5 ПП РФ № 878, не выдаются). Очевидно, что такой порядок и не будет установлен: из проекта поправок к ПП РФ № 878 (ID 01/01/09-21/00120081 на сайте regulation.gov.ru) следует, что пункты 4, 5 планируется исключить из ПП РФ № 878.
Таким образом, у заказчиков в настоящее время нет никакой возможности осуществлять закупки товаров, включенных в перечень, утвержденный ПП РФ № 878, иначе как с установлением ограничения, предусмотренного указанным постановлением. На это указывает и Минпромторг России в письме от 01.10.2021 № ПГ-11-9743, и правоприменительная практика (см., например, решение Новосибирского УФАС России от 22.09.2021 № 054/06/64-1840/2021 по закупке № 0151100004521000078).
Однако установление ограничения, предусмотренного ПП РФ № 878, автоматически означает запрет на включение в описание объекта закупки дополнительных характеристик, не предусмотренных позиций КТРУ. Существует ли хоть какой-нибудь способ преодолеть этот запрет?
Согласно п. 7 Правил использования КТРУ в случае осуществления закупки товара, работы, услуги, в отношении которых в КТРУ отсутствуют соответствующие позиции, заказчик осуществляет описание товара, работы, услуги в соответствии с требованиями ст. 33 Закона № 44-ФЗ. В качестве кода КТРУ в этом случае указывается код соответствующего товара, работы, услуги согласно классификатору ОКПД2.
Как показывает практика, при необходимости закупки товаров, совместимых с имеющимся у заказчика оборудованием, для которых описание из позиций КТРУ не подходит, контрольные органы не усматривают нарушения в использовании вместо позиции КТРУ подходящего кода ОКПД2 (с последующим описанием товара без использования КТРУ, с учетом только требований ст. 33 Закона № 44-ФЗ и потребностей заказчика). Разумеется, заказчик при этом должен быть готов ДОКАЗАТЬ, что ни одна из имеющихся позиций КТРУ ему не подходит (например, ДОКАЗАТЬ, что оборудование с указанными в КТРУ характеристиками ФАКТИЧЕСКИ несовместимо с используемыми заказчиком товарами).
Приведем в качестве примера решение Астраханского УФАС России от 23.06.2021 № 030/06/64-813/2021 (изв. № 0325500000121000137).
ДОВОД ЖАЛОБЫ: при осуществлении закупки заказчик обязан был руководствоваться позициями КТРУ 21.20.23.110-00005036 «Подсчет клеток крови ИВД, реагент», 21.20.23.110-00005568 «Моющий/чистящий раствор ИВД, для автоматизированных или полуавтоматизированных систем».
ПРАВОВАЯ ОЦЕНКА УФАС: «В описании, содержащемся в спорных позициях КТРУ, отсутствуют необходимые заказчику характеристики, а также нет перечня анализаторов, для применения с которыми предназначен данный товар. Учитывая, что заказчику согласно описанию объекта закупки необходимы реагенты, совместимые с гематологическими анализаторами моделей XT-2000i, XT-4000i, ХР-300 производства Sysmex Corporation (Япония), которые не поименованы в описании данных позиций КТРУ, у заказчика отсутствовала возможность определить соответствие данной позиции предмету закупки, а, следовательно, указать данный код КТРУ в документации об аукционе.
Следовательно, согласно п. 7 Правил использования КТРУ заказчик вправе устанавливать характеристики в соответствии со своей потребностью и Законом № 44-ФЗ. Жалоба является необоснованной».
Аналогичный подход содержится в решениях Тюменского УФАС России от 01.06.2021 по делу № 072/06/44/91/2021 (изв. № 0167200003421002377), Белгородского УФАС России от 08.07.2021 по делу № 031/06/64-480/2021 (изв. № 0126200000421002633), Новгородского УФАС России от 18.03.2021 № 053/06/33-204/2021 (изв. 0150200003921000132), Воронежского УФАС России от 22.03.2021 № 036/06/33-226/2021 (изв. № 0131200001021001221), Ульяновского УФАС России от 17.03.2021 по делу №073/06/33-119/2021 (изв. № 0168500000621000485), Тамбовского УФАС России от 11.03.2021 по делу № 068/06/64-146/2021 (изв. № 0164200003021000434) и др.
В отсутствие убедительных доказательств невозможности применения позиций КТРУ при осуществлении закупки использование вместо позиции КТРУ кода ОКПД2 (и описание объекта закупки без учета информации из КТРУ) может быть признано неправомерным.
Так, в решении Московского УФАС России от 24.11.2020 по делу № 077/06/105-20391/2020 (изв. № 0373200082120001106) рассматривалась ситуация, когда в связи с необходимостью обеспечить совместимость закупаемых товаров с уже имеющимися у заказчика товарами заказчик заявлял о невозможности описания объекта закупки в соответствии с позицией КТРУ. Однако контрольный орган посчитал, что позиция КТРУ 26.30.11.110-00000048 полностью соответствует всем требованиям заказчика по качественным и техническим характеристикам, в связи с чем заказчик был обязан руководствоваться этой позицией.
Отметим, что все приведенные примеры касались только вопроса о возможности неиспользования КТРУ со ссылкой на несовместимость продукции, описание которой выполнено в соответствии с требованиями КТРУ, с уже имеющимися у заказчика товарами. Предметом закупки во всех этих примерах не являлась радиоэлектронная продукция, подпадающая под действие ПП РФ № 878, при закупке которой заказчикам императивно запрещено использовать характеристики, не предусмотренные КТРУ.
В связи с этим представляет особенный интерес решение Волгоградского УФАС от 31.03.2021 по делу № 034/06/105-316/2021 (закупка № 0329200062221001256), где контрольный орган де-факто разрешил заказчику не соблюдать подп. «а» п. 5 Правил использования КТРУ, мотивируя это заботой о результативности закупки и эффективном использовании бюджетных средств.
АРГУМЕНТАЦИЯ
«Достижение эффективности и результативности осуществления закупок не представляется возможным в отсутствие надлежащего описания объекта закупки, установленного в соответствии с потребностью заказчика и требованиями действующего законодательства. Характеристики, содержащиеся в КТРУ, не позволяют надлежащим образом определить необходимое заказчику медицинское оборудование. Следовательно, закупка оборудования на основании исключительно характеристик, содержащихся в КТРУ, может повлечь недостижение результативности осуществления закупки, а также неэффективное расходование бюджетных средств.
Содержащиеся в документации о закупке дополнительные характеристики установлены заказчиком исходя из коммерческих предложений, направленных производителями оборудования, включенного в реестр российской радиоэлектронной продукции. Требования к объекту закупки соответствуют медицинскому оборудованию, включенному в реестр российской радиоэлектронной продукции, при этом указанным требованиям соответствуют товары как минимум трех различных производителей. Следовательно, данные требования не направлены на необоснованное ограничение количества участников закупки.
Таким образом несмотря на то, что рассмотренные действия заказчика формально содержат признаки нарушения подп. «а» п. 5 Правил использования КТРУ, данные действия следует признать направленными на достижение вышеперечисленных целей и решение задач, которые предусмотрены законодательством о контрактной системе».
Разумеется, в каждом случае решения принимаются контрольными органами в соответствии с их внутренними убеждениями и с учетом всех обстоятельств дела, поэтому никакие выводы, сделанные в том или ином решении по конкретному делу, не могут рассматриваться как универсальное правило.
Олег Гурин отвечала на вопрос Ольга Никитина.
