В предыдущем материале были рассмотрены основные правила, касающиеся условий допуска иностранных товаров по Приказу №126н. Теперь обратимся к некоторым интересным вопросам его практического применения.
Нужно ли устанавливать условия допуска по Приказу №126н в закупках работ (услуг) с поставкой товара?
Одним из неоднозначных вопросов применения Приказа №126н является правомерность установления условий допуска в закупках работ или услуг, в которых поставляется товар.
Минфин России в письме от 15.04.2019 №24-02-05/26879 (вопрос 1) разъяснил, что Приказ №126н не подлежит применению при закупке работ и услуг, в т.ч. таких, для выполнения или оказания которых используется товар. Но как быть, если товар поставляется, а не используется?
В соответствии с письмом Федеральной антимонопольной службы от 25 июня 2020 г. N ИА/53616/20 «По вопросу установления требований к составу заявки (поставляемый, используемый товар)» товар является поставляемым, если он передается заказчику с оформлением соответствующих документов, принимается к бух.учету и не является строительным/расходным материалом. В этом случае заказчик вправе требовать в составе заявки указания характеристик этого товара и страны происхождения.
Решением Верховного Суда РФ от 4 февраля 2021 г. N АКПИ20-959 вышеуказанное письмо признано не противоречащим действующему законодательству.
По вопросу установления условий допуска в закупках с товаром, поставляемым при выполнении работ, сложилась противоречивая практика. Ряд контрольных органов считают, что Приказ №126н применяется только при закупке товара и не применяется при закупке работ, даже если при их выполнении поставляется товар. Данная позиция отражена, например, в решениях Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай от 24 марта 2022 г., Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия от 18 апреля 2022 г. N 003/06/33-300/2022, Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 29 сентября 2021 г., Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 31 марта 2021 г. N 50/06/11280эп/21, Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 2 марта 2021 г. N 50/06/7012эп/21, Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области от 20 мая 2021 г. N 039/06/14-493/2021, Ульяновского УФАС России от 03.08.2021 по делу N 073/06/64-447/2021.
Но встречается и противоположный подход, при котором неустановление условий допуска признается неправомерным, если код ОКПД2 товара, поставляемого при выполнении работ (оказании услуг), включен в Приказ №126н (см. например, решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 6 апреля 2022 г. N 44-1040/22, Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 19 февраля 2021 г. N 077/06/106-2739/2021, Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 9 ноября 2021 г. N 077/06/106-9627/2021).
Таким образом, при проведении закупок работ (услуг) с поставляемым товаром, рекомендуем заказчикам руководствоваться практикой своего территориального контрольного органа.
Обязана ли комиссия по осуществлению закупок проверять достоверность указания страны происхождения товара в заявках участников?
В решении Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 25 мая 2022 г. N 44-1558/22 рассматривалась ситуация, когда заказчик проводил аукцион на поставку запасных частей к транспортным средствам.
У победителя в заявке был иностранный товар и заказчик при направлении ему проекта контракта снизил цену контракта на 15%. Ценовое преимущество по п.1.3. Приказа №126н заказчик применил, так как среди заявок, поданных участниками закупки, была одна заявка с российским товаром. Победитель направил заказчику протокол разногласий и приложил информацию о том, что ряд товаров, являющихся предметом закупки, не производятся на территории государств – членов ЕАЭС, ДНР, ЛНР. Следовательно, оснований для заключения контракта по цене, сниженной на 15 процентов, нет.
Заказчик предоставленную информацию проверять не стал и продолжил заключение контракта по цене, сниженной на 15%.
Победитель подал жалобу в УФАС и предоставил на заседание письмо от дилера о том, что страной происхождения некоторых запчастей в «российской» заявке является КНР.
УФАС признал жалобу обоснованной, указав, что у Заказчика фактически отсутствовали основания для предоставления преимуществ, установленных п.1.3. Приказа №126н, и установил в действиях заказчика нарушение пп. «б» п.1 ч.2 ст.51 Закона №44-ФЗ.
Аналогичный подход встречается в судебной практике (см. например, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 04.02.2021 N Ф04-6259/2020 по делу N А46-4164/2020).
Можно сделать вывод о том, что закупочной комиссии следует доступными методами проверять информацию о стране происхождения отечественного товара, предоставленную участниками, при наличии сигналов о ее недостоверности, так как данные сведения влекут за собой снижение цены контракта по Приказу №126н для победителя аукциона. В этом случае не достаточно ограничиваться формальным выполнением участниками требований п.1.6. Приказа №126н, продекларировавшими страну происхождения товара в заявке.
Если же сигналов о недостоверности нет, комиссия не обязана проверять информацию о стране происхождения товара. Снижение цены победителю в этом случае правомерно (см. например, решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 7 февраля 2022 г. N 074/06/99-163/2022, от 16 мая 2022 г. N 074/06/105-1190/2022).
Как действовать заказчику при закупке товаров, которые не производятся в государствах – членах ЕАЭС, ДНР, ЛНР, но попадают под действие Приказа №126н, например, бананов?
При закупке фруктов достаточно часто возникают ситуации, когда победитель закупки подал заявку с иностранным товаром, при этом другие участники декларируют в своих заявках российское происхождение продукции. В силу п.1.3. Приказа №126н заказчик снижает цену победителю при заключении контракта, а победитель далее жалуется в контрольный орган.
Административная практика в подобных случаях очень разнообразна.
Например, комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области в решении от 20 января 2022 г. N 50/06/1357эп/22 приняла сторону заказчика, снизившего цену контракта, и признала жалобу победителя необоснованной.
Аналогичный вывод сделан комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве в решении от 10 декабря 2021 г. N 077/06/106-21979/2021. Участник предоставил в составе заявки декларацию о соответствии ЕАЭС, в которой указан адрес места осуществления деятельности по изготовлению продукции на территории России. Податель жалобы – победитель закупки не смог доказать, что информация о российском происхождении товара в заявке участника является недостоверной и о том, что бананы не производятся на территории Российской Федерации. Применение заказчиком п.1.3. Приказа №126н признано правомерным.
Не нашла оснований для отклонения заявок участников, продекларировавших российское происхождение бананов, комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области. В решении от 18 ноября 2021 г. N 50/06/45405эп/21 отмечено, что «…На момент рассмотрения заявок Комиссия не имеет возможности документально подтвердить недостоверность представленных сведений участником закупки в части указания страны происхождения товаров. При этом Комиссия не может отклонить участника закупки, основываясь на каких-то предположениях. Для признания сведений в составе заявки недостоверными у Комиссии должны быть официальные подтверждения того, что товар не производится в России». Снижение цены контракта на 15 процентов не противоречат требованиям Приказа N 126н и положениям Закона №44-ФЗ.
Следует отметить, что суды зачастую не соглашаются с антимонопольными органами и считают, что указания участниками в заявке российского происхождения товаров недостаточно, чтобы подтвердить соответствие предлагаемых товаров условиям, запретам, ограничениям, установленным заказчиком в соответствии со статьей 14 Закона №44-ФЗ. Таким подтверждением, в частности, может являться сертификат по форме СТ-1 либо иной документ, выданный в установленном порядке. Следовательно, снижение цены победителю закупки в связи с наличием заявок других участников, продекларировших российский товар, является неправомерным. Примеры таких решений: Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2022 г. N 11АП-440/22 по делу N А55-6997/2021, Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2021 г. N 16АП-4212/21 по делу N А63-3615/2021, Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2021 г. N 08АП-4900/21 по делу N А75-1168/2021.
Подобный подход встречается и среди антимонопольных органов. В решении Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 22 декабря 2021 г. N 1011-10331-21/4 указано: «Комиссия Самарского УФАС России считает обоснованными доводы Заявителя о том, что указание в заявках страной происхождения фруктов Российская Федерация является недостоверной информацией. То обстоятельство, что указанные фрукты, пригодные в пищу в промышленных масштабах в связи с природно-климатическими условиями на территории Российской Федерации не произрастают и не производятся, является общеизвестным и неподлежащим доказыванию». Таким образом, заявки участников, продекларировавших российский товар, содержали недостоверные сведения о поставке фруктов, страной происхождения которых является исключительно Российская Федерация. Их нужно было отклонить за недостоверность информации.
Аналогичные выводы сделаны в решениях Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 19 июля 2021 г. N 054/06/14-1394/2021 и Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 30 марта 2021 г. N 7-1/77. В последнем заявитель жалобы подтвердил факт отсутствия промышленных плантаций лимонов, бананов, апельсинов на территории РФ актом экспертизы Торгово-промышленной палаты.
В решении Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области от 27 мая 2021 г. N 058/06/106-446/2021 по совместной закупке жалоба заявителя признана необоснованной, но заказчикам выдано предписание повторно направить проект контракта победителю без снижения цены на 15%.
Встречается подход, когда контрольный орган признает нарушением со стороны заказчика объединение в одной закупке бананов, которые производятся исключительно на территории иностранных государств, с яблоками и грушами, которые производятся на территории стран ЕАЭС, так как это делает невозможным применение ценовой преференции по Приказу №126н. Примеры такой практики – решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 11 ноября 2021 г. N 065/06/106-681/2021 и от 11 ноября 2021 г. N 065/06/106-680/2021.
Как видим, практика применения условий допуска в закупках фруктов неоднородна, зависит от позиции конкретного контрольного органа и от способности сторон спора документально подтвердить свою позицию.
Ирина Новикова
